臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第三О四三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第三
七八號，中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院
檢察署八十八年度偵字第二○二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品安非他命貳包（驗後淨重各為壹拾伍點參伍公克、零點肆參公克）均沒收銷燬之。犯罪所得財物新台幣參仟元（含扣案之新台幣貳仟元）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以乙○○之財產抵償之。 事 實
一、乙○○前有多次傷害、違反麻醉藥品管理條例前科，其中於民國（下同）八十五 年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於八十五年十二月二十 六日判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年二月三日判 決確定，嗣入監服刑於八十六年十一月十三日執行完畢。猶不思悛悔，復基於販 賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十七年十一月中旬，在台北縣新莊 市某處，以新台幣（以下同）一千元之價格非法販賣安非他命一小包給成年人丁 ○○，又於八十八年一月十七日凌晨四時許，在乙○○承租之台北縣蘆洲市○○ 路三八五號「嘉年華汽車旅館」房間內，以一小包安非他命（淨重零點四八公克 ，驗後淨重為零點四三公克）二千元之代價，非法販賣予丁○○施用。嗣於八十 八年一月十七日凌晨四時三十分許，為警於前揭「嘉年華汽車旅館」房間內查獲 乙○○及丁○○，並在丁○○身上扣得上開甫向乙○○購得之一小包安非他命、 置於桌上為乙○○所有之毒品安非他命（淨重十五點四公克，驗後淨重為十五點 三五公克）、乙○○販賣所得現金二千元及乙○○所有與本件販賣毒品無涉之吸 食器、酒精燈一個。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有上開販賣安非他命之犯行，辯稱是伊女友己○○自己 販賣安非他命給丁○○的，案發當時因伊女友己○○懷有伊小孩，伊為保護蕭女 ，才擔下本件販賣事實，承認販賣安非他命，實則本件販賣安非他命之人是蕭女 ，今蕭女所懷之小孩已拿掉故不願再為蕭女背罪，扣案之安非他命及吸食器均是 蕭女所有等語。經查：
(一)、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊中、偵查時及原審初次調查時迭經坦承 向綽號「黑點」之人以每台兩三十七點五公克，三萬五千元之價格購買安非他 命後，再販賣予丁○○二次，在新莊市一次及本次共二次，部分安非他命則供 已吸食，扣案之二千元是販賣安非他命給丁○○之所得沒錯等情不諱（見偵查
卷第七頁警訊筆錄、偵卷第二十四頁、二十五頁八十八年一月十七日偵查筆錄 ，及原審卷第十一頁背面調查筆錄）；核與證人丁○○於警訊、偵查中、原審 調查時供述確有於八十七年十一月中旬及被查獲之本次，各以一千元及二千元 之價格分別在新莊及被查獲地點向被告購買安非他命各一小包等情節相符（詳 偵卷第九頁、第二十五頁，原審卷第二十一頁、第五十九頁背面），自堪認被 告上開自白核與事實相符，而堪採信。
(二)、被告於原審中改稱扣案之安非他命雖是伊所有，但係丁○○自己拿取其中一小 包放入口袋中，伊並沒有賣給丁○○云云（原審卷第四十一頁），顯與被告於 本院中稱扣案安非他命不是伊所有，而是己○○所有，或安非他命是己○○賣 給丁○○等語前後矛盾，並與上開被告與丁○○二人供述之內容相左，自屬事 後卸責之詞，均非可採。而証人丁○○於本院調查中稱其於八十七年十一月中 旬及八十八年一月十七日二次拿安非他命均是向己○○拿取，伊是向蕭女拿的 ，案發當日伊以電話向己○○說要安非他命，二人相約在汽車旅館見面，尚未 講到價金，伊到時是被告來開門，當時己○○不僅不在，後來己○○拿一包東 西回來放在桌上，蕭女說要下去買飲料，但蕭再上來時，即帶著警察上來，因 蕭女以前曾說安非他命是向被告拿的，伊才認為蕭女之安非他命是向被告拿的 ，地點是蕭女與被告在新莊之住處，警訊中是警察要伊說是向被告買的，伊是 說由蕭女經手，沒有說向被告買。扣案之二千元是被告自己的，並非販賣安非 他命所得，第一次向己○○拿安非他命時是當場交付一千元給蕭女等語（詳本 院八十八年十二月三十日）。但查証人丁○○已於警訊、偵查及原審中多供述 確向被告購買安非他命，其事後改稱安非他命是向己○○拿的云云，顯係事後 迴護被告之詞，殊無可採。另被告雖事後改稱該二千元非販賣所得云云，但查 被告上開辯解與其前多次供承該二千元乃販賣安非他命所得之供詞不符，且被 告於原審審理中坦承扣案大包之安非他命為伊所有，查獲位置是賓館房間內桌 上之皮包內，而該皮包為伊所有等情（詳原審卷第六十一頁正面筆錄），且被 告於本院調查時坦承上開查獲地點之賓館房間乃被告所承租，而蕭女自己則另 租一個地方，二人並非同住在一個房間，足見在被告供承該查獲之大包安非他 命屬被告所有一節，當較符合常情而屬可信。另參照証人丁○○稱第一次拿安 非他命時係當場交錢，且丁○○前亦多次坦承本次係以二千元向被告購買安非 他命，則丁○○事後稱未談到價金或價金先欠云云，顯係事後迴護被告之詞， 殊無可採。被告以自己之安非他命賣給僅屬認識之普通朋友丁○○，當無不予 拿錢之理，故應認被告及丁○○二人前所述該二千元係販賣安非他命所得一節 ，已堪認定。另本院依証人己○○之戶籍址傳、拘結果，並無所獲，執行拘提 警員並於拘提報告書中載明「蕭女遷移至內湖，但新址不明」，此有蕭女之戶 籍謄本、拘提報告書等在卷可考，本院無從再為有效傳喚，且若依被告所稱， 扣案之安非他命係蕭女所有，係蕭女販賣安非他命給丁○○，蕭女並與被告關 係親密，懷有被告之小孩，則蕭女必定迴護被告，恐被告及自己為警查獲，此 當為人情之常，則蕭女豈有可能如証人丁○○言，於帶安非他命進入賓館販賣 給好友丁○○後，再帶警察來捉拿被告與丁○○之理，故被告及丁○○於本院 中之辯詞，顯不合情理，而無可採。
(三)、又証人即查獲本件之新莊分局刑事組小隊長丙○○於本院中到庭結証稱：「案 發當天被告與一女子在賓館交易，有一女子認識被告他們，知道他們有交易， 帶我們去，替我們敲門，我們再上去捉被告。毒品放在桌上，我們進去時他們 已交易完畢，我們在外面等約半個小時以上」等語（詳本院八十九年三月二十 三日調查筆錄），足見被告與丁○○第二次交易之時間為八十七年一月十七日 凌晨四時許，且交易已經完成。
(四)、另查被告乙○○於警訊中與偵查中已自承本件扣案之安非他命係於八十八年一 月十四日晚上八時左右，在台北市○○街向綽號「黑點」之男子以每台兩重（約三七點五公克）三萬五千元之價格購買安非他命（見偵查卷第七頁之警訊筆 錄及第二十五頁八十八年一月十七日之偵查筆錄），依此換算，被告購入安非 他命之價格每公克約為九百三十三元，嗣後其以每小包安非他命淨重約零點四 三公克二千元之價格非法販賣予他人，則非法販賣安非他命每公克價格換算結 果約為四千六百多元，二者比價以觀，被告販賣安非他命給丁○○，顯有賺差 價，由此足證被告確有營利之意圖甚明，核亦與被告在原審調查中自承販賣安 非他命有賺差價之供詞相符，並與被告於偵查中所承：「查扣之十五點九公克 之安非他命，部分要吸，部分要賣」等語相合（見偵查卷第二十五頁八十八年 一月十七日調查筆錄）；被告確有營利之意思，自堪認定。被告雖於本院中改 稱係以一萬元購買安非他命，量不一定，有時六克云云（本院八十八年十月十 八日調查筆錄），核此部分之供述既與前所述不符，且係在遭一審判決有罪之 後所為之陳述，自無可採。
(五)、此外，並有如主文欄第三項所示之第二級毒品安非他命二包及被告本次販賣安 非他命所得之二千元扣案可稽。被告係基於營利之意而有上開二次販賣安非他 命給丁○○之行為，應堪認定。本件事證明確，被告犯行堪予認定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 先後二次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意所為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其法定本刑有期徒刑部分刑 度（該罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得再加重）。又查被告前有如事實欄內 所述之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可按 ，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加 之。公訴人除認被告有上開販賣安非他命給丁○○之二次犯行外，尚認被告自八 十七年十月底起至八十八年一月十七日被抓時止，另有在不詳處所非法販賣安非 他命給定人施用多次云云，但查，此部分之公訴意旨，既無明確之販賣安非他命 時間、地點、對象，亦無任何人出面指稱被告確有販賣安非他命給丁○○以外之 人，故並無任何積極証據足資証明被告有如公訴人所指之此部分犯行，此部分公 訴意旨，尚屬不能証明，但因公訴人認此部分與上開販賣安非他命與丁○○之有 罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另就此部分為被告無罪之諭知， 附此敘明。
二、原審對被告為論罪科刑，固非無見，但查原判決有下列違法不當之處：(一)、原判決既認定被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪行
，則依同條例第十九條第一項，應對被告販賣所得財物為沒收之諭知，如一部 或全部不能沒收時，應諭知以被告之財產抵償之。乃原判決未就被告販賣所得 財物依法為沒收及抵償等之諭知，核尚有未洽。(二)、原判決認定被告自八十七年十月底起，另有多次販賣安非他命給不詳姓名之人 云云，但查原判決認定此部分之事實，並未見有何証據，亦未見其說明如何認 定之理由，原判決此部分之事實認定顯有「認定事實未依証據為之」之違誤。(三)、扣案之二包安非他命，經本院送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，証明該 二包扣案物品確係安非他命無誤，並確定該扣案毒品之正確數量，但原審竟未 送請鑑定，即依警方現場臨檢紀錄表之記載認定該扣案物品之內容、品名及重 量，並據以認定該物乃第二級毒品及其重量，核尚與該物之實際重量有所出入 ，核亦有未當。
(四)、被告前有多次違反麻醉藥品管理條例案件，本次又因圖利而販賣安非他命予他 人，核其行為已從傷害自己身體、健康法益之程度，擴至傷害他人與社會之法 益，於犯罪之動機、情節上，均無刑法第五十九條所稱之「犯罪情狀顯可憫恕 」之情事，原審以被告在警訊、偵查及原審法院初次調查時均曾坦承犯行不諱 ，深表悔悟，認被告所犯情節與觸犯之刑罰相較，有情輕法重之情形，顯無理 由，其援引刑法第五十九條規定予以減刑，顯屬侵犯立法者評價「販賣第二級 毒品罪刑」之權責，而逾越司法者之分際，自屬違誤。三、被告上訴否認犯罪，固無可取，其上訴為無理由，但原判決既有上開各項違誤， 自無足維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 、對社會所生危害程度大小、販賣毒品次數為二次、數量不多、獲利不多，及被 告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非 他命二包（驗後淨重各為十五點三五公克、零點四三公克），確為第二級毒品安 非他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽（詳本院卷附） ，此二包毒品分別為案發當天所查獲，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條 例第十八條第一項前段規定，予以宣告沒收並銷燬之。至扣案之吸食器、酒精燈 一個，與本件販賣毒品犯罪無涉，爰不於此宣告沒收。又扣案之現金二千元，乃 被告乙○○第二次販賣安非他命給丁○○之所得，已如前述，自應將此扣案之二 千元及未扣案之第一次販賣所得一千元計三千元，合併諭知沒收，如其中一部不 能沒收時，應以乙○○之財產抵償之。
四、檢察官上訴意旨略以：被告意圖得利，在台北縣新莊市及蘆洲市等地區，以每包 三千元之價格非法販賣安非他命予戊○○，因戊○○於八十七年十月十九日為警 查獲吸食及持有安非他命，經戊○○供出上情（台灣高等法院檢察署檢察官八十 八年度偵字第一五八六一號案），因認被告另涉有連續販賣安非他命之罪嫌，原 審漏未斟酌，而請求上訴併為審理等語。
(一)、訊據被告除坦承有與戊○○一起吸食安非他命外，堅決否認有販賣安非他命給 戊○○，辯稱八十七年十月間伊正勒戒中，不可能販賣安非他命給戊○○等語 。經查，証人戊○○於警訊中係稱伊持有之安非他命乃於八十七年十月初在蘆 洲市○○路全球保齡球館前以新台幣（未載明金額）向一個叫乙○○之人購得 ，嗣後稱自八十七年六月起都在上開保齡球館以二千元之價格共向乙○○購買
四次，並指認被告之口卡稱即販賣之人等語。但查，証人戊○○於本院調查中 稱八十七年十月十九日為警緝獲時查扣之安非他命係伊自己所有，是伊朋友「 阿志」，因當時張喜雄帶警察來查獲他，張喜雄說是乙○○，伊正不知如何說 安非他命之來源，順口就說是「志堅」，警訊時警察一直逼伊，事實上沒有此 事，伊自八十五年與被告見面後即未再與被告見面，賣安非他命給伊之「阿志 」是二十多歲，身高與伊一樣高，體重約六、七十公斤之人，「阿志」因沒地 方吸安，朋友帶他來伊吸二、三次，伊於本院中所言沒錯，若虛偽，伊願負偽 証罪責等語（詳本院八十九年一月十三日筆錄）。則証人戊○○於警訊及本院 中前後所述已有不同，殊難盡信，且被告確於八十七年九月二十二日進入台北 看守所，而於八十七年十月十七日因無繼續施用傾向而出所，此有本院被告全 國前案紀錄表及被告入所及在押資料查詢表一紙在本院卷可按；足見被告於八 十七年十月初，人確在看守所勒戒中，事實上不可能於八十七年十月初在蘆洲 市○○路全球保齡球館前販賣安非他命給戊○○，故証人戊○○稱伊於八十七 年十月十九日為警查獲時扣得之安非他命一包，乃係八十七年十月初向被告購 得者云云，顯與事實不符而不可採。
(二)、此外，並查無任何積極証據足以証明被告有於八十七年六月間起即販賣安非他 命給戊○○，本件公訴人上訴請求併予審理部分（台灣高等法院檢察署檢察官 八十八年度偵字第一五八六一號案），核即與本院認定有罪部分，無連續犯之 裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從併為審理，檢察官之上訴為無 理由，此部分應退回由台灣板橋地方法院檢察署依法處理。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗霞
法 官 王 炳 梁
法 官 黃 瑞 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 仲 芳
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。