臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第八六三號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
右 二 人
指定辯護人 本院甲○辯護人
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 劉陽明
謝政達
林麗芬
右上訴人被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字
第八九號，中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢
察署八十六年度偵字第二五０九五號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於共同連續販賣毒品暨丁○○之執行刑部分均撤銷。𨛯丙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠壹支及販賣毒品所得新台幣叁拾叁萬元均沒收。
乙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠壹支及販賣毒品所得新台幣伍拾萬元均沒收。
丁○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾叁年，扣案之海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠壹支及販賣毒品所得新台幣貳拾萬元均沒收。
事 實
丙○○、乙○○及丁○○三人意圖營利，相互串連，基於概括及共同犯罪之意思聯絡，販賣毒品海洛因，於民國八十六年十月間，先後兩次由戊○○以丙○○使用之0000000000號行動電話向丙○○求購毒品海洛因，兩次均由丙○○與戊○○約明在高雄巿小港機場附近路旁及高速公路高雄交流道附近某技藝場之路邊交易，丙○○另通知在高雄之乙○○、丁○○前往約定地點交貨，其中一次一兩新台幣（下同）十三萬元，一次半兩七萬元，兩次共得二十萬元。另一次仍由戊○○以上開行動電話向丙○○購買毒品海洛因，丙○○承前概括之連續犯意，單獨在其彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號住處，販賣海洛因一兩予戊○○，得款十三萬元。乙○○另承前販賣毒品之概括犯意，於八十六年十月中旬及十月底，先後兩次因陳郭文以電話求購毒品，而在彰化縣北斗鎮麗晶理髮廳前，以一兩二十萬元，半兩十萬元之價格，先後二次單獨販賣海洛因予陳郭文半兩及一兩，獨得三十萬元。嗣戊○○於八十六年十一月四日被警查獲，經警查悉丙○○等在其住處有販毒情事，於同年月七日下午前往查緝，當場逮捕丙○○、乙○○、丁○○及陳郭文、蔣楠元等，並在丙○○住宅旁之工療查
扣丙○○、乙○○、丁○○三人所有供販賣之海洛因一包（淨重柒點壹陸公克），及販賣毒品所用電子磅秤一台、分裝塑膠一支、供販賣毒品預備之分裝塑膠袋三只。案經台北市政府警察局信義分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○等均否認有販賣毒品犯行，均以被警查獲 當天，係相約外出釣魚為辯，乙○○、丁○○另稱根本不認識戊○○、陳郭文等 語。
二、惟查上開關於被告等販賣毒品海洛因予戊○○之事實，迭經戊○○於警訊、偵查 及審判中指證甚詳，所供買賣毒品之時間、地點、數量，具體明白，並經戊○○ 同居人林淑娥（已故）於警訊時供證屬實。被告丙○○於本院此次更審中亦不否 認戊○○先後三次打過其使用之0000000000號行動電話，並曾到過其 家，而戊○○指被告丁○○為免職之警員一節，亦為丁○○所是認，八十六年十 一月七日警方前往被告丙○○住處查緝時，被告等三人均在場，並在丙○○住宅 旁查獲毒品海洛因及販賣所用磅秤、分裝子、及分裝袋等，足見戊○○所供， 與事實相符，自得採為被告等犯罪之證據。被告等或稱與羅某不相識，或稱被查 獲當天，三人相約往外釣魚云云，顯係卸責之遁詞，不足採信。所查扣白粉一包 ，經鑑定結果，確為毒品海洛因（淨重七．一六公克），塑膠，經檢驗結果有 海洛因殘留，有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽。被告丙○○等在原審均否認 扣案之毒品及磅秤等為渠等所有，丙○○並稱該項物品係他人所寄放，但查丙○ ○於警訊時供稱：「警方於八十六年十一月七日十七時許在我住處所查扣之海洛 因一包是綽號〞阿冬〞之男子乙○○於八十六年十月二十日左右交付給我，叫我 暫時幫他保管，當時他共拿二包海洛因給我，其中一包海洛因乙○○於八十六年 十月二十四日左右已轉手賣給他人（但其拿給何人我不清楚），另外一包為警方 所查扣。」「因為乙○○是親手將海洛因交給我，叫我保管，所以我確定警方所 查扣海洛因是乙○○所有。」（見偵查卷第一一八頁），由此可見被告等販賣海 洛因，有其尚未查知之來源，堪認查扣之海洛因乃供其等販賣之用，而電子磅秤 、分裝，均為分裝海洛因販賣所需用，分裝塑膠袋為供販賣毒品預備之物，謂 為他人寄放，不外卸責之詞，尚非可採。被告等犯行堪以認定。戊○○先後兩次 以丙○○使用之行動電話向其求購毒品，丙○○與其約定時間地點，屆時由乙○ ○、丁○○出面交貨並向戊○○收款，其中一次毒品一兩十三萬元，一次半兩七 萬元，兩次合計二十萬元，此部分三人間彼此有犯意聯絡與行為分擔，應為共犯 。另一次戊○○先以電話與丙○○連絡後，逕往丙○○住處購買毒品一兩十三萬 元，此部分乙○○與丁○○並未參與，應屬丙○○個人之單獨犯罪行為，合計丙 ○○販毒所得為三十三萬元。
三、被告乙○○另於前揭時地、先後以一兩二十萬元及半兩十萬元販賣毒品海洛因予 陳郭文之事實，迭經陳郭文於警訊、偵查及本院前審審理中指證甚詳，並說明於 八十八年七月十四日庭訊時，不敢當庭指認，被告乙○○及供述實情之緣由。經 查八十六年十一月七日，警員前往丙○○住處查獲丙○○，乙○○、丁○○時， 陳郭文亦在場，顯非偶然，渠等間彼此熟稔，陳郭文要無設詞誣陷之理，參酌前 述乙○○販毒予戊○○之事實，陳郭文所述，應屬實情而可採。被告乙○○此部
分犯行，亦堪認定。計其與丙○○、丁○○共同販毒所得二十萬元，單獨販賣所 得三十萬元，合共為五十萬元。
四、被告等犯罪後，毒品危害防制條例於八十七年五月三十日公布施行，惟比較新舊 法結果，以被告等行為時之舊法即肅清煙毒條例之規定較有利於被告，依刑法第 二條第一項但書規定，仍應適用舊法。核被告等所為，係犯肅清煙毒條例第五條 第一項之販賣毒品罪。被告等三人先後兩次販賣毒品予戊○○部分，彼此有犯意 連絡及行為分擔，均為共同正犯，被告丙○○另在其住宅販賣毒品予戊○○一次 ，以及被告乙○○先後兩次販毒予陳郭文部分，係該二人各自獨立之另一犯罪行 為，不成立共同正犯。被告等販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，應僅論以販賣毒品罪。又被告等先後共同以及個別另行販毒之多次行為 ，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依連續犯規定論以 一罪。因所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。審酌被 告等販賣毒品，每次為一兩或半兩，其交易數量尚非與鉅量之大盤毒犯可比，衡 情尚非不可憫恕，本院認為處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，依刑法第五十 九條規定酌減其刑。
五、被告等上訴意旨，否認有販毒行為，並以前詞爭辯，雖非有理由，惟原判決就被 告等販賣毒品部分，未詳為認定被告等所販賣毒品之數量及其販得價款若干；誤 認被告等就前述各次販毒行為，均成立共同正犯，又對於查扣之電子磅秤及分裝 等未依肅清煙毒條例第十三條第一項規定沒收，尚非允洽，應由本院將被告等 販賣毒品及丁○○定執行刑部分（丁○○另犯販賣安非他命部分已判刑確定）撤 銷改判。爰審酌被告等犯罪情節，所販賣毒品次數、數量、犯罪所得，共同犯罪 所分擔行為之輕重以及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣 案之海洛因淨重七．一六公克，應依肅清煙毒條例第十二條第一項前段沒收銷燬 之；電子磅秤一台、分裝塑膠一支以及被告丁○○共同販毒所得二十萬元；丙 ○○共同販毒所得二十萬元與其單獨販賣所得十三萬元，合共三十三萬元；乙○ ○共同販賣所得二十萬元與其單獨販賣所得三十萬元，合共五十萬元，均依同條 例第十三條第一項沒收之。又扣案之分裝塑膠袋三只，係被告等所有供犯罪預備 之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。六、公訴意旨指被告等同時販賣毒品予林淑娥云云，經查林淑娥係陪同其同居男友戊 ○○前往，毒品係戊○○所買，已如前述，被告等並未販毒予林淑娥，迭經林淑 娥、戊○○供明在卷，公訴人指被告等亦販毒予林淑娥，不無誤會，惟此部分依 起訴意旨，與被告等販賣毒品予戊○○係屬同一單一之行為，故不另為無罪之諭 知。又被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項；刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 魏 新 國
法 官 劉 叡 輝
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉 炳 宏
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日