臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五五六五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
右上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度易字第一
０三七號中華民國八十八年九月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十八年度偵字第一四０二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係位於桃園縣桃園市縣○路八二號甲○○○股份有限公司（下稱甲○○○ ）之營業員，以接受客戶委託買賣股票為業務，為主管機關財政部所定之「證券 商負責人與業務人員管理規則」第二條所稱之業務人員，明知依同一規則第十六 條第一項第七款、第八款規定，證券商及其業務人員不得以他人或親屬名義供客 戶買賣有價證券，亦不得與客戶有借貸款項或為借貸款項之媒介情事，竟基於概 括犯意，與呂英雄（業經原審判決確定）及呂妻黃惠卿（未據檢察官起訴）亦明 知不可提供個人帳戶予證券商之業務人員供他人買賣有價證券，亦不可透過證券 商之業務人員在集中交易市場與他人就買賣有價證券為資金之借貸，均基於幫助 丙○○之故意，於民國八十四年六月間起，丙○○知悉其客戶丁○○因買賣股票 需要資金，即媒介不詳姓名之人及金主黃惠卿於丁○○操作股票資金不足時先予 墊款，利息約定每新台幣（下同）一萬元一日七元，即俗稱之丙種墊款，黃惠卿 亦基於幫助丙○○之概括犯意，自八十五年間起至八十七年六月間止，經由丙○ ○多次借貸資金予丁○○。嗣因丁○○每日之股票交易進出量頗鉅，與黃惠卿間 之借貸額曾高達一日數百萬元，黃惠卿為確保其對丁○○之債權，於八十五年十 月間即告知丙○○限制丁○○日後買賣股票必須在其所指定之其夫呂英雄在甲○ ○○所開立之一四九一九－一號之交易帳戶內進行，丁○○亦必須將資金匯入呂 英雄所有於台灣中小企業銀行桃園分行之三○○─一七─一四九一九─五所開設 之帳戶內，匯入款不足部分，即由黃惠卿經由丙○○依約代墊，而呂英雄明知上 情，亦基於幫助丙○○之故意，而同意提供所有上開甲○○○之帳戶經由丙○○ 供丁○○進出買賣股票，丙○○即自八十五年十一月起至八十七年六月間止均使 用呂英雄之帳戶接受丁○○之股票委託買賣。嗣於八十七年六月二十五日，丙○ ○因故未來上班，丁○○因而向甲○○○要求查帳，始發現丙○○並未確實依其 委託下單買賣股票，而向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，始查知上情。二、案經丁○○訴由法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○雖坦承有使用呂英雄之戶頭自己操作股票，但矢口否認有上開違 反證券交易法犯行，辯稱告訴人丁○○都是在自己之帳戶內買賣股票，未使用過 呂英雄之帳戶；又未媒介黃惠卿從事丙種墊款予丁○○，是自己私下有向黃惠卿 借錢而已。惟查右揭事實業據被害人丁○○於偵查中之桃園縣調查站及檢察官訊 問時及原審、本院審理時一再指證歷歷，及共同被告呂英雄於最初桃園縣調查站
調查時亦供述所有甲○○○之帳戶係於八十六年間為公司配股而開設，但本人並 無投資買賣股票，其妻蘇惠卿有在該公司買賣股票，但她係使用自己名義之帳戶 買賣，有聽其妻黃惠卿講，甲○○○之營業員丙○○為幫客戶調借金錢，而常常 向黃惠卿借錢，及黃惠卿為掌握丙○○借款支用情形，有要求丙○○使用伊在甲 ○○○及台灣中小企銀之帳戶供客戶使用等語（見偵查卷第四頁），而坦承其有 提供帳戶幫助被告丙○○以他人之帳戶供客戶使用之犯行不諱；及證人黃惠卿於 原審亦到庭證稱「有借錢給丙○○，確實有借，陳向我借錢時均稱客戶缺錢」、 「有提供呂英雄帳戶供丙○○使用，因陳向我借錢一天可能高達幾百萬元，我不 放心，為求保障，借錢所買之股票要使用呂英雄帳戶進出」、「丙○○借錢都說 客戶缺錢要進出股票，而且我也會核對交割單內容」等語，及被告呂英雄亦當庭 坦承黃惠卿所言為事實，黃惠卿有告訴伊有借錢給丙○○讓客戶週轉（原審卷八 十八年九月十五日訊問筆錄），且丁○○之夫邱顯赫於原審審理時亦證稱事後確 有聽到丙○○承認呂英雄是丁○○的人頭戶（見原審八十八年八月卅一日訊問筆 錄），是丁○○、邱顯赫、黃惠卿、呂英雄四人所述互核相符況依證人黃惠卿及 共同被告呂英雄二人所陳，渠等二人透過被告丙○○在股票市場上從事丙種墊款 及提供人頭帳戶予被告丙○○使用，其本身亦涉犯幫助被告丙○○之違法犯行， 黃惠卿、呂英雄更無任意編排誣陷被告丙○○而故意入罪於己之可能。又丁○○ 之夫邱顯赫所有於台灣中小企業銀行00000000000號帳戶，於八十七 年七月三十日有自呂英雄所有之上開甲○○○帳戶內轉帳入款四萬五千一百六十 一元，有邱顯赫及呂英雄所有之上開存摺各一份附卷可稽（附於偵查卷第十九頁 、六十八頁），丁○○、邱顯赫於原審法院審理時均陳稱此係八十七年六月份之 手續費折讓退佣（即證券公司對當月交易達一定額度之客戶所給予之手續費優待 折扣，按月結算，再予以退還），從呂英雄之帳戶轉至邱顯赫之帳戶（原審八十 八年八月卅一日訊問筆錄），經原審法院提示前開二帳戶存摺，黃惠卿亦證稱於 八十七年七月三十日確有自呂英雄證券帳戶轉帳四萬五千一百六十一元存入邱顯 赫之銀行帳戶內，關於該轉帳之原因，黃惠卿稱「因於事發後，永全公司及丁○ ○均言丙○○是以呂英雄之帳戶為丁○○在進出股票，因為呂英雄帳戶股票不是 我和我先生在進出的，這些手續費的退佣並不是我的，永全公司和蘇均言是蘇的 退佣，所以我就轉入蘇（指定）的帳戶，但事實上是否如此，我不知道」（原審 法院同日訊問筆錄），可知呂英雄或黃惠卿確實均未使用呂英雄之甲○○○帳戶 ，否則黃惠卿、呂英雄不可能於案發後即輕易依甲○○○之其他職員及丁○○之 指示，將呂英雄證券帳戶內之高達四萬五千餘元之甲○○○手續費退佣退還予丁 ○○，且除丁○○外，亦無其他第三人向黃惠卿或呂英雄主張該筆手續費退佣， 足認使用呂英雄之證券帳戶者確係丁○○無誤，自該轉帳記錄，益證被告丙○○ 所辯稱未提供呂英雄之帳戶予丁○○使用，呂英雄、丁○○都是在自己的帳戶內 進出云云，顯與事實不符，不足採信。復有呂英雄在甲○○○之證券存摺、呂英 雄及邱顯赫之台灣中小企業銀行存摺、本票二張及財政部證券暨期貨管理委員會 八十八年一月十五日（８８）台財證（二）第一○八四二一號函附卷可稽，本件 事證明確，被告之犯行均堪認定。
二、按「證券商負責人與業務人員管理規則」係主管機關證券暨期貨管理委員會依證
券交易法第五十四條第二項、第七十條規定，就證券商業務人員之職稱及證券商 負責人與業務人員管理之事項而制定之命令，其中第十六條第二項第八、九款規 定，證券商及其業務人員不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，亦 不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項之媒介情事，其內容應屬證券交 易法第一百七十七條第三款所稱之「主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制 之命令」，被告丙○○違反該規則之命令而媒介金主黃惠卿借貸款項予丁○○， 並提供呂英雄之證券帳戶予丁○○使用，應依證券交易法第一百七十七條第三款 之規定論處。被告丙○○多次從事丙種墊款及提供他人帳戶供客戶使用之犯行， 時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪並 加重其刑。原審經詳察，以被告丙○○上開犯行明確，依證券交易法第一百七十 七條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準 條例第二條，並審酌被告之品行、從事違法墊款及以人頭戶違背客戶之信任恣意 買賣股票，擾亂證券交易市場之經濟秩序，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有 期徒刑四月，並諭知以每日三百元之易科罰金折算標準。本院核其認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適，而上訴檢察官仍執前詞，認原審量刑過輕以及被告另犯有 刑法業務占罪（詳如下述），而提起上訴，洵無理由，即應予駁回。三、公訴意旨略以：丙○○即自八十五年起，即以呂英雄之帳戶，陸續為丁○○購入 股票，款項不足部分，由黃惠卿依約代墊，嗣於八十七年六月二十四日，丁○○ 又委託丙○○代下單購買精業五十張、鴻海十張、宏電十張及中強五十張股票， 共計一千萬元，丁○○依丙種墊款交易匯入三百六十萬元後，發現丙○○無故未 上班，乃向永全公司查詢其購買股票之情形，始發覺丙○○意圖為自己不法之所 有，歷來對其所委託購買之股票，僅部分以呂英雄之帳戶代為購買，餘則未購買 ，卻向其收取鉅額利息及對其所交付購買股票之股款占為已有。迨於八十七年六 月二十五日，丁○○前往找丙○○理論，丙○○乃開立之二百九十萬元之本票予 丁○○後保障其債權，後陳女又無故離職，為求債權得以清償，再由丙○○之夫 郭清治開立三百六十萬元之本票予丁○○云云，因認被告丙○○此部分所為又涉 犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
（一）按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台 上字第八十六號判例著有明文。
（二）訊據被告丙○○雖坦承與告訴人丁○○有三百六十萬元之債務關係，但辯稱該 三百六十萬元係因向丁○○所借貸，並無侵占犯行。經查： １、丁○○自八十四年六月間起，即委託被告丙○○買賣股票，於八十五年十月以 前，丁○○係在自己證券帳戶內買賣，於八十五年十一月起始應金主黃惠卿之 要求，在所指定之呂英雄證券帳戶內買賣。依告訴人於原審中所述「八十四年 六月我第一次存一百萬元在我的戶頭供被告為我操作買賣股票，但都是我自己 掛單，也是做當日沖銷，交易量較小，我沒有和被告對帳，我直接在自己的戶 頭查詢當日的進出，若錢不足，我會趕快補錢進去，被告有時也會幫我墊錢， 八十五年十月間，被告言要以丙種戶頭作買賣，於是就將我自己戶頭內股票全
部賣，現金約二百八十八萬元全部提領走，我確定被告有將錢轉走，因我有去 銀行查詢確認，自八十五年十一月開始到八十七年六月底止，我和被告交易情 形都是用對帳，但實際被告有無下單我不知道」、又稱「到八十七年六月二十 四日止，被告到底有無實際替我買賣股票及用何人的戶頭進出我完全不知道， 當時我將戶頭之存摺、印章均交予被告，她又將我的戶頭鎖碼，我也未想看我 的戶頭，我也就算了，直到案發後我才去查我自己的戶頭進出，發現每月仍有 一、二千萬元的交易量，但我也無法確定和去查證戶頭內的進出是否是我的， 因我都是作當日沖銷，又非常相信被告，只有每日透過電話和被告對帳，只要 當日帳務沒錯就可以，都沒有再特別記帳」、以及陳稱「八十四年六月至八十 五年十月間，因該期間都是用自己的戶頭進出，應該沒有問題，我也有查過帳 ，均無誤」（原審法院八十八年七月十四日、八月十日訊問筆錄）。可知，八 十四年六月至八十七年六月間，告訴人雖每日大量買賣股票，然因其主要係以 「當日沖銷」之方式操作，亦即所交易之每檔股票幾乎為當日之買進及賣出， 而賺取每檔股票當日買進、賣出間之差價，告訴人並不需就每檔買賣之股票為 現款交割，亦即其不必按每筆買賣之實際金額為資金之進出。因此告訴人於八 十七年六月二十四日固有委託丙○○代下單購買精業五十張、鴻海十張、宏電 十張及中強五十張股票，共計約一千萬元之股票，但因當日沖銷之結果，次日 告訴人並未實際交付股款。告訴人亦坦承六月二十四日並無滙入三百六十萬元 。關此交易方式，為告訴人所不爭執，合先說明。 ２、告訴人雖稱上開三百六十萬元，是伊陸續滙入呂英雄帳戶之款項，經結餘後尚 有三百六十萬元，已遭被告私自挪用。經核：該三百六十萬元係數年來，被告 丙○○為丁○○買賣股票，計算至八十七年六月二十四日止，丁○○尚存資金 之總餘額，其後雙方就此已經達成和解，有和解書一紙在卷可稽。並非如公訴 人起訴書所稱六月二十四日告訴人有再滙入三百六十萬元，關此為告訴人與被 告所不否認，是公訴人謂丁○○於八十七年六月二十四日因委託被告丙○○下 單買入一千萬元之股票，並依匯入丙種墊款三百六十萬元，而被告丙○○並未 實際下單購買上開股票，認被告丙○○侵占丁○○所交付購買股票之三百六十 萬元云云，應有誤會，公訴人此部分之所指顯與事實不符。 ３、被告雖坦承有積欠告訴人三百六十萬元之事實，但堅決否認有侵占犯行，辯稱 係向告訴人所借。查丁○○係最初於八十四年六月間，第一次存入現金一百萬 元於自己帳戶內，然後即以該一百萬元為基礎開始委託被告丙○○為之買賣股 票，至八十五年十月以前，丁○○因均係在自己戶頭內進出，其亦也確實核對 帳戶，均無問題，已如前述。是上開結算之金額三百六十萬元部分，在八十四 年六月間起至八十五年十月間止，被告丙○○並無侵占情事可言。而自八十五 年十一月起，丁○○因依被告丙○○及丙種金主黃惠卿之指示，改由金主黃秀 卿所指定之呂英雄帳戶進出，亦如前述。丁○○雖再指訴被告丙○○自八十五 年十一月起，並未依其委託實際掛單買賣股票，但仍每日依其當日委託之價格 以電話與之對帳因很相信被告丙○○，故未核對交割單或其他帳目明細，而誤 以為被告丙○○真有依委託買賣股票，並均依對帳結果，於資金不足時陸續匯 入資金，因認被告丙○○侵占其所交付之金錢云云。但查告訴人於原審中自承
因多年來，僅每日以電話與被告丙○○對帳，當日帳目沒錯即可，並未再記帳 ，因此無法提出其如何買賣股票之記錄及每筆匯款資料，以供核對其於何時、 何地交付多少金錢予被告丙○○，僅概略向陳稱自八十四年七月起至八十七年 四月止，共約存入四百八十八萬二千元（見原審八十八年八月十日訊問筆錄） ；而於八十五年十一月起，告訴人即未自被告丙○○所提供之呂英雄帳戶內查 閱自己之進出情形，其本身並未記帳，於原審審理時亦自承不知道被告丙○○ 到底有沒有每筆確實都有依其委託進出，可能部分有（見原審八十八年七月十 四日、八月十日訊問筆錄），於經原審提示卷附之呂英雄所有上開證券帳戶， 於八十六、八十七年間之交易記錄，丁○○亦稱「我核對呂的帳戶內七成股票 進出是我下單，另三成不明，但這些下單只有我委託的五分之一，所以丙○○ 有百分之八十部分都沒有下單」等語（見原審八十八年八月卅一日訊問筆錄） 。但核呂英雄之帳戶，確每日有相當頻繁之交易記錄（惟蘇女稱只有其五分之 一量），有該帳戶可稽。依此推知，八十四年六月間起至八十七年六月間之三 年間，告訴人丁○○所稱有存入四百餘萬元在其帳戶內買賣股票，然此係自八 十四年六月間起至八十七年六月間之三年間所陸續存入，而丁○○又一再稱於 八十五年十一月以前帳目均有核對，是該期間內，被告丙○○無所謂侵占之行 為；而自八十五年十一月以後，告訴人又無法提出每筆匯款資料供查證，且因 丁○○係以當日沖銷為主要操作方式，是於丁○○所指稱之被告丙○○有侵占 犯行之八十五年十一月間至八十七年六月間，因丁○○係以當日沖銷為主要操 作方式，所買入之股票幾乎當日就賣掉，不必就每檔股票之買入或賣出為現金 交割，因此丁○○所存入帳戶內之金錢，係反覆交易諸多款項（除盈虧外，尚 含應付之稅捐、手續費、利息等）對帳之結果，並非為特定股票之進出而存入 ，而依呂英雄之證券帳戶內交易資料所示，被告丙○○仍有依丁○○之委託在 呂英雄帳戶內下單買賣，縱如丁○○所言，被告丙○○在呂英雄帳戶內之進出 僅佔其委託下單部分之百分之二十而已，然被告丙○○既不是從來都沒幫丁○ ○進出，自亦必須運用丁○○帳戶之資金，且丁○○帳戶內之資金又非為特定 股票買而存入，且亦無法區分帳戶內之資金係八十五年十月以前所存入者，或 係八十五年十一月以後始存入者，則自亦無法認定被告丙○○於八十五年十一 月起至八十七年六月間有侵占丁○○帳戶內之何筆款項。 ４、告訴人於本院調查中雖再提出對帳單一紙為證，以資證明被告向告訴人謊稱均 有依告訴人之指示下單，實際上並未下單，而私將上開計三百六十萬元之款項 予以侵占等語。但核該所稱之對帳單係影本，為被告否認由其書寫，本院分別 函請內政部刑事警察局及憲兵學校鑑定結果，均以阿拉伯數字上之特徵不顯， 而無法鑑定，有上開函二紙在卷可稽，是不能據此對帳單即認係被告所書寫用 以取信告訴人有為告訴人下單之證據。再者證人乙○○雖到庭證稱該三百六十 萬元其中有七十萬元伊所有，伊將錢滙到告訴人戶頭，再委託被告購買股票， 但訊以何以知悉被告並未實際替告訴人下單，乙○○證稱「是告訴人跟我講的 」，是亦不能為被告有上開犯行之明證。且核兩造事後書立之和解書，亦載明 「丙○○向丁○○借款新台幣三百六十八萬元」等語，如本件告訴人所稱之上 開款項係因被告侵占而來，又何以會書立和解書，並明載係借貸關係。是告訴
人所述，尚難採信。
５、綜上所述，應認被告所辯伊無侵占犯行，而和解書所稱三百六十萬元係被告陸 續向告訴人借貸之欠款，非無可採，此外復查無其他積極證據足資認定被告丙 ○○有何業務侵占犯行，是被告之犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開已 起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪判決之諭知，本 院亦核無不合，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 魏 大 喨
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第一百七十七條：
有左列情事之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或或併科十萬元以下罰金：一、違反第三十一條第一項、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十五條、第 四十六條、第五十條第二項、第一百十九條、第一百二十八條、第一百五十條或 第一百六十五條之規定者。
二、違反主管機關依第六十一條所為之規定者。三、違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者。