臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上訴字第二九六五號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一
七七六號，中華民國八十六年十二月四日第一審判決（起訴及移送併案案號：臺灣桃
園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六八三號、八十六年度偵字第一０一九一號
）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。又非法持有化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日；扣案之紙包安非他命壹包（驗餘含包裝重貳點壹貳陸公克）沒收。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例二次、藥事法及妨害兵役等罪，分經臺灣桃園 地方法院及臺灣宜蘭地方法院依序判處有期徒刑六月（緩刑二年）、八月、五月 及三月，嗣經裁定後三罪應執行有期徒刑一年二月確定，前者並撤銷緩刑接續前 三者之執行，於民國八十五年八月三十一日假釋出獄，縮刑期滿執行完畢日期為 八十五年十一月二十八日，仍不知悔悟，復另行起意，並基於施用第一級毒品海 洛因之概括犯意，自八十五年十月三十一日起至八十六年七月二十五日止，以平 均每一、二星期施用一次之量，在桃園縣八德市○○路四四二巷七十三弄六衖二 十八號住處，將少許海洛因置於針筒內，以皮下靜脈注射之方式，連續施用毒品 海洛因多次。嗣先經警於八十五年十月三十一日凌晨零時二十分許，在桃園縣八 德市○○路一七八巷四十四號陸光華（已審結）住處查獲，並自乙○○身上扣得 其非法持有之紙包安非他命一包（驗餘含包裝重二．一二六公克），再於八十六 年七月二十六日下午五時十分許，為警在桃園縣八德市○○路五０二巷內查獲。 於本院審理中，被告經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再令入臺灣 桃園戒治所施以強制戒治一年，嗣由戒治所報請准予停止戒治，所餘戒治期間， 付保護管束，而於八十八年八月三十一日停止戒治保護管束執行期滿。二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
一、右揭事實，迭據被告乙○○於警、偵訊中及原審初訊、本院審理時坦承不諱，並 有紙包安非他命一包扣案可資佐證。而被告先後二次獲案後所採尿液，經分別送 檢驗，均呈煙毒反應，亦有法務部調查局八十五年十一月二十七日（八五）陸字 第八五一三０九０六號檢驗通知書及憲兵司令部刑事支援中心八十六年八月二十 六日（八六）綱得字第一二七一五號鑑驗通知書各一紙附卷可稽；又被告於八十 五年十月三十一日遭查獲扣案之不明藥物結晶，經送行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗，結果為甲基安非他命，驗餘含包裝重二．一二六公克，復有該局八十五 年十二月十日藥檢壹字第八五一八七五四號檢驗成績書一紙在卷可憑。被告所為
不利於己之供述與事實相符，本件事證明確，被告上開二犯行均堪予認定。二、原審適用肅清煙毒條例第九條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 五款規定予以論科，固非無見，然查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八 十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效，依該條例第二條第二項第一款 、第二款、第十條第一項、第二十條第一項、第二項前段、第二十二條第一項、 第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，海洛因及安非他命分 經列為該條例第一級、第二級毒品，且施用毒品者必須先經送觀察、勒戒，如有 繼續施用毒品之傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。強 制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續執行之必要者，得檢具事證，報請裁定 停止戒治，停止期間應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿，強制 戒治期滿或交付保護管束期滿，應為免刑之諭知。而依毒品危害防制條例第十一 條第二項規定，持有第二級毒品安非他命者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺 幣三萬元以下罰金。綜合新法毒品危害防制條例與被告行為之舊法肅清煙毒條例 、麻醉藥品管理條例全部適用之結果而為比較（最高法院二十四年上字第四六三 四號判例意旨參照），被告施用海洛因部分，新法較有利於被告，而持有安非他 命部分，行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應分別適用 裁判時之新法及舊法為本件論罪科刑之依據。原判決未及比較及此，自有未洽， 被告上訴意旨指摘原判決失當，為有理由，自應由本院將被告乙○○部分予以撤 銷改判。
三、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號 公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款及施行細則第八條所定之化學合成麻醉 藥品管理，同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法持有。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第五款之罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯 又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以一 罪。被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。被告除八十五年十月三十一日前二十四小時內某時外之其餘 施用海洛因犯行，雖未據起訴，惟既與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪 關係，本院自得併予審理。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論 併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例二次、藥事法及妨害兵役等罪，分經臺 灣桃園地方法院及臺灣宜蘭地方法院依序判處有期徒刑六月（緩刑二年）、八月 、五月及三月，嗣經裁定後三罪應執行有期徒刑一年二月確定，前者並撤銷緩刑 接續前三者之執行，於八十五年八月三十一日假釋出獄，縮刑期滿執行完畢日期 為八十五年十一月二十八日之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷 可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之施用毒品罪 ，應論以累犯。另被告前經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治執行滿 三月後，經戒治處所認無繼續執行之必要者，而檢具事證，報請裁定停止其戒治 之繼續執行，停止期間應付保護管束，嗣其交付保護管束期滿未經撤銷，應視為 強制戒治已經期滿，亦有臺灣桃園地方法院檢察署八十九年三月三日桃檢楠仁八 八戒偵字第一二０號函在卷可憑，依前揭說明，自應就其施用第一級毒品部分，
為免刑之諭知。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、犯罪所生危害及犯罪後之 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告非法持有安非他命部分，諭知 易科罰金之折算標準。
四、扣案被告持有之紙包安非他命一包（驗餘含包裝重二．一二六公克）係違禁物， 依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官錢漢良到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 黃 賽 月
法 官 王 麗 莉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 胡 儀
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十九 日