臺灣桃園地方法院民事判決 108年度勞訴字第106號
原 告 許武德
訴訟代理人 陳明政律師
被 告 伍冠興業有限公司
法定代理人 鄧家祥
訴訟代理人 黃秀珠律師
吳宜恬律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國109 年5 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾萬捌仟參佰零壹元，及自民國一百零八年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣玖拾萬捌仟參佰零壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國101 年11月10日起受僱於被告，擔任 拖車司機，約定工資為每月55,000元，原告自任職於被告以 來週六均有上班，皆未依法領得加班費，且被告亦未依法給 予特別休假，而被告竟於108 年4 月14日以原告拒絕於週日 加班為由，逕自違法解僱原告。原告爰以起訴狀繕本之送達 依勞動基準法第14條第1 項第5 款前段、第6 款終止勞動契 約，依法向被告公司請求給付資遣費新臺幣（下同）176,75 3 元、預告期間工資25,667元、特別休假未休之117,333 元 、休息日上班薪資757,683 元，共計1,077,436 元。為此， 爰依兩造之勞動契約、勞動基準法第16條、第24條、第38條 第4 項、勞工退休金條例第12條第1 項規定，提起本件訴訟 等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,077,436 元，及自 民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告係因屢次未配合被告公司工作時間，違反工作規則情節 重大，被告爰依勞動基準法第12條第1 項第4 款及被告公司 之工作規則第11條第1 項第6 款終止兩造之勞動契約，故原 告向被告請求給付資遣費176,753 元及預告期間工資25,667
元，應無理由；又因被告實施彈性工時，而原告對於工時之 認知與被告有所出入，是原告就特休未休之結清工資及休假 日延長工時工資部分請求並無理由，應予駁回。 ㈡縱認原告前開請求部分有理由，依民法第126 條原告亦僅得 請求自兩造終止僱傭契約時起回溯5 年（即於103 年4 月15 日後）應給付而未給付之特休假工資及休假延長工時，其餘 應已罹於時效而消滅。
㈢縱認原告得向被告請求給付資遣費及預告期間工資等費用， 然被告因原告屢不配合被告工作時程排班致被告須另委外聘 用外車運送貨物，支出多餘運送費用2,219,254 元；因原告 疏失而致「樑」壓壞工地現場其他小包廠商之鷹架，使被告 須賠償小包廠商之損害32,000元；於108 年3 月20日因原告 未配合被告需求，復因原告平時未保養車輛導致之電瓶不過 電，因而致被告花費735 元之出勤費等，被告因之對原告有 民法第184 條第1 項前段之債權共計2,251,989 元（計算式 ：2,219,254 ＋32,000元＋735 元＝2,251,989 元），爰以 此債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回 。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告是否有依法實施彈性工時？是否拘束原告？ ㈠按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用 其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法 所定之最低標準。勞動基準法第1 條定有明文，次按勞動基 準法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、 女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規 定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得 排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之 限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭 議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未 經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30 條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資 （釋字第726 號解釋參照）。是勞動基準法第30條有關工時 之規定為強制禁止規定，除非有符合如勞動基準法第84條之 1 等法定要件，否則雇主不得任意以約定方式就工時為不利 於勞工之變更。
㈡被告雖抗辯其於99年間通過工作規則第21條第2 項：「本公 司得視實際需要，依勞動基準法第30條第2 項、第3 項、第 30條之1 等規定（※其中勞動基準法第30條第3 項、第30條 之1 之規定，需符合中央主管機關指定之行業始可實施）實 施彈性工時。」（本院卷一第105 頁被證2 、卷二第6 頁）
，以此主張可以此工作規則實施彈性工時云云。惟查被告公 司內勤與外面工作人員之工作規則不同，業據證人即被告公 司工地主任兼機具設備經理張萬興證述屬實（本院卷二第18 7 頁），原告是在外跑車之人員，被證2 之工作規則是否適 用於原告，已非無疑。況按99年間勞動基準法第30條第3 項 之規定：「第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業 單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作 時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週 工作總時數不得超過四十八小時。」，除工作總時數不同外 ，其餘皆與目前規定相同，自始需要勞資會議同意（或工會 同意），方得實施變形工時，此亦為被告公司工作規則之意 旨，即必須符合勞動基準法第30條等規定方可實施變形工時 。被告始終未能提出任何勞資會議記錄，不符合勞動基準法 第30條第3 項規定之要件。被告未證明被證2 符合勞動基準 法之規定，且被證2 工作規則只是記載「得」實施，至於實 施之時間及具體內涵均付之闕如，被告亦已經自承依據大法 官解釋及相關法規，被告無法適用勞動基準法第84條之1 （ 本院卷二第226 頁），被告自未依法實施彈性工時至明。四、被告依據勞動基準法第12條第1 項第4 款及被證2 公司工作 規則第11條第1 項第6 款，終止與原告間之勞動契約，是否 合法生效？是否符合解僱最後手段性？
㈠勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由， 為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主 基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保 護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱 最後手段性原則」。倘資遣通知書並無明載任何具體事由， 僅於事先印製之「離職原因」欄位勾選「勞動基準法第11條 第5 款」，難認已合法告知解僱事由（最高法院101 年台上 字第366 號民事判決意旨參照）。雇主亦不得於原先列於解 僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院 95年台上字第2720號民事判決意旨）。查被告雖於本件訴訟 中提出諸般其認為原告不適任之情由（本院卷二第111 頁） ，除被告於終止勞動契約之存證信函（本院卷一第39-42 頁 ）所臚列者以外，均係事後增列，揆諸前揭說明，尚難憑採 。
㈡依被告108 年5 月9 日終止勞動契約之存證信函（本院卷一 第39-42 頁）所載，被告係以原告未配合前開工作規則第21 條第2 項之彈性工時調度為理由，終止與原告間之勞動契約 ，然被告並未依法實施彈性工時，既據認定如前，原告並無 配合被告加班之義務，被告終止與原告間之勞動契約並未合
法生效。
五、原告依據勞動基準法第38條第4 項請求特休未休117,333 元 是否有理由？原告請求權是否已經罹於民法第126 條之消滅 時效？
㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七 日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止，105 年12月21日修正前勞動基準法第38條定有明文。 又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資，106 年6 月16日修正前勞動基準法 施行細則第24條第3 款亦訂有明文。105 年12月21日修正、 106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在 同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規 定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、 一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十 日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上 十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一 日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之 。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得 與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假 條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別 休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給 之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定 期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主 如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年 十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。 」107 年1 月31日修正、107 年3 月1 日施行之勞動基準法 第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿 一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上 一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、 二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每 年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十 年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別 休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需 求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符 合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排 定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞
雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約 終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特 別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23 條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞 工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應 負舉證責任。」
㈡上開修正條文中「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權 利不存在，應負舉證責任。」之規定，係就程序上移轉舉證 責任所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及 既往規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例要 旨可資參照，有關最高法院院判例之「不再援用」，係指原 來的判例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用 者，乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之 法律關係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因 判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生法 律上之效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年度台 上字第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79年台上 字第2219號民事判例雖因民法第982 條第2 項規定已予刪除 而不再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從 新原則乙節，於本案勞動基準法第38條第6 項之修正亦應為 同樣之解釋，是本件自應由雇主即被告就原告特別休假工資 權利不存在乙節負舉證責任。
㈢私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357 條前段定有 明文。被告雖辯稱原告曾請過特休假云云，然被告提出之被 證4 中手寫註記及被證9 業據原告否認形式真正（本院卷二 第27、28頁），被告未能舉證證明上開文書為真正，上開文 書自不具形式上之證據力，不能持為認定被告抗辯之事實之 證據。此外，被告未能舉證以實其說，其主張自尚難憑採。 ㈣利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年 之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消 滅。民法第126 條定有明文。依據上開勞動基準法之規定， 特休未休工資本應按年結清，自應適用上開五年之短期時效 期間。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債 務人得拒絕給付。此亦為民法第128 條前段、第144 條第1 項所明定。原告係於108 年7 月9 日起訴，有起訴狀上本院 收狀戳可稽（本院卷一第3 頁），故原告103 年度以後之特 休未休工資尚未罹於時效，依附表計算被告應給付原告104, 500 元（附表離職日期之認定詳下五、所述）。六、原告是否可請求週六之延長工時工資？時數、金額應如何計 算？
㈠103 年7月9日至103年12月31日延長工時工資： ⒈按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形 ，此項簿卡應保存1 年，修正前勞動基準法第30條第5 項定 有明文（此條文於104 年6 月3 日修正，並於105 年1 月1 日實施，修正後之規定雖為：「雇主應置備勞工出勤紀錄， 並保存5 年」，惟此無溯及既往規定）。又104 年12月31日 以前之勞動基準法採取雙週法定工時84小時，尚無休息日延 長工時工資之規定。
⒉按民事訴訟法第342 條第1 項、第344 條第1 項第5 款、第 345 條第1 項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文 書者，應聲請法院命他造提出；就與本件訴訟有關之事項所 作者，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文 書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該 文書應證之事實為真實。然此等規定仍為負舉證責任一方為 證明應證事實所用之立證方法，原告並不因被告未能提出原 告之出勤紀錄而得解免其舉證之責。況且雇主應置備逐日記 載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依104 年6 月3 日修正 公布、105 年1 月1 日施行前之勞動基準法第30條第5 項僅 需保存1 年，被告雖有提出原告103 年度（除11月以外）之 出車記錄，然出車記錄只有日期，無法顯示原告之工作時數 是否超過雙週84小時，然揆諸前揭說明，被告未能提出原告 103 年度之打卡記錄亦與民事訴訟法第345 條第1 項規定之 「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無逕認原告主 張其加班時數為真實之餘地。
⒊再者，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致 礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依 該證據應證之事實為真正，民事訴訟法第282 條之1 第1 項 定有明文。惟本條規定目的乃在防杜當事人利用不正當手段 以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平（民事訴訟 法第282 條之1 立法理由參照），故證據之滅失、隱匿或致 礙難使用，必係當事人以不正手段之惡意行為肇致者，始有 本條規定之適用。依104 年6 月3 日修正公布前勞基法第30 條第5 項記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡僅需保存1 年 ，原告於本件訴訟中始請求被告提出，實難認為各該出勤記 錄之滅失係因被告以不正手段之惡意行為所肇致，則尚難依 民事訴訟法第282 條之1 第1 項規定，認原告主張其103 年 度之加班時數為真正。
⒋此外，「證據偏在」必以負舉證責任當事人就要件事實涉及 之證據資料，大多集中存在於不負舉證責任之對造支配領域 為前提，若該等證據資料已非由對造支配，除非另有為妨礙
他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情事外， 因已無證據偏在之情事存在，自不生應否及如何適用民事訴 訟法第277 條但書規定之問題。被告所持有之原告103 年度 出勤紀錄，既因已逾保管期限而未予留存，則本件自無證據 偏在之情形，附此敘明。是原告主張103 年度之加班時數既 無法提出證明，即不得請求此部分延長工時工資。 ㈡104 年1 月1 日起至104 年12月31日之週六出勤加班費： ⒈105 年12月21日修正前勞動基準法第24條第1 、2 款規定： 「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列 標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每 小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小 時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。」。 ⒉依被告提出之原告104 年度打卡記錄，原告於原證6 標示「 六」之週六有出勤，為被告所不爭執（本院卷二第193 頁） ，經核其中每日8 小時以上者共44日（逾8 小時之時數原告 並未請求），均已超過雙週法定工時84小時，至原證6 中未 記載或無法辨認週六出勤實際時數者，如上㈠之說明，即不 得請求此部分延長工時工資。
⒊原告每日之延長工時工資為2,903 元【計算式：（55,000 / 240 2 4/3 ）+ （55,000 / 2406 5/3 ）＝2,903 元，元以下四捨五入】，2,903 44＝127,732 元。 ㈢105 年1 月1 日起至108年4月14日之週六出勤加班費： ⒈按104 年6 月3 日修正，自105 年1 月1 日施行之勞動基準 法第30條第1 項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過 8 小時，每週不得超過40小時」；又依104 年6 月3 日修正 勞基法第30條之理由，乃因公務人員自90年1 月起依「公布 公務人員週休二日實施辦法」實施週休2 日，顯見104 年6 月3 日修正前勞動基準法第30條第1 項所定「勞工每日正常 工作時間不得超過8 小時。每二週工作總時數不得超過84小 時」，是指星期一至五平日每日工作8 小時，星期六工作4 小時，隔週休2 日，逾此之工作即屬平日延長工作及假日工 作。至104 年6 月3 日修正、自105 年1 月1 日勞動基準法 第30條第1 項規定：「每週不得超過40小時」，核是週休二 日，亦即星期一至五平日每日工作8 小時，逾此之工作即屬 平日延長工作及假日工作，均應按任職時勞基法第24條第1 項及第39條規定給付加班費（臺灣高等法院臺南分院民事判 決106 年度勞上易字第27號）。
⒉105 年12月21日修正、105 年12月23日施行之勞動基準法第 24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之 工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，
按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日 每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息 日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工 資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作 者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項 休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時 計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十 二小時以內者，以十二小時計。」
⒊107 年1 月31日修正公布、107 年3 月1 日施行之勞動基準 法第24條則規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作 時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延 長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分 之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者 ，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條 所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日 每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再 繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以 上。」
⒋依兩造不爭執之原證6 ，上開期間絕大多數之週六原告均有 出勤達8 小時以上（逾8 小時之時數原告並未請求），雖有 部分未有記錄，然由證人即被告公司堆高機駕駛陳文龍證稱 ：如果外面安裝需要原告配合就需要配合在週六上班，週六 上班沒有打卡。公司裡面有守衛會登記，有時候是廠長登記 ，都是手稿做記號寫的。週一至週五會打卡等語（本院卷二 第109 頁）。堪認原告主張被告有時刻意不讓原告在週六打 卡等情，尚非子虛，被告又未能提出上開證人所述之手稿登 記記錄，此期間之出勤記錄依據上開㈠⒈所述被告既本有備 置及保存義務，故依前揭證明妨礙之法理，應認原告之主張 為真實，即原告於此期間之每週六均有出勤上班8 小時。 ⒌此期間之週六共有172 日，是原告得向被告請求2,903 17 2 ＝499,316 元。
七、原告依據勞動基準法第14條第1 項第5 款前段、第6 款，終 止與被告間的勞動契約是否合法生效？
㈠雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約或勞工法令 ，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞 動基準法第14條第1 項第5 款前段、第6 款定有明文。勞工 依勞動基準法第14條第1 項第1 款、第6 款規定終止契約者
，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第 6 款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內 為之。勞動基準法第14條第2 項定有明文。然此一終止契約 之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換 言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令 情形之日起，三十日內行使，逾期行使即不生終止之效力， 然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權 益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其 違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約 之形成權（最高法院92年台上字第1779號判決意旨）。除斥 期間經過，形成權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法 院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。至依同條項 第5 款終止勞動契約則無除斥期間之規定。
㈡被告並未依勞動基準法第24、38條如數給付原告上開特休未 休工資及加班費，既據認定如前，顯有不依勞動契約給付工 作報酬之情事，原告以起訴狀繕本之送達（依本院卷一第71 頁之送達回證，本件起訴狀繕本於108 年9 月12日送達被告 ）依勞動基準法第14條第1 項第5 款終止兩造間勞動契約， 洵屬有據。
八、原告依據勞工退休金條例第12條第1 項請求被告給付資遣費 176,753 元是否有理由？
㈠按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第 十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二 十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一 年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給 ；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十 七條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。 ㈡原告依據勞動基準法第14條第1 項第5 款，終止兩造間之勞 動契約已合法生效，既據認定如前，則原告自得向被告請求 資遣費。原告之月薪為55,000元，其自101 年11月10日開始 任職於被告公司，為被告所不爭執（本院卷一第147 頁）， 至108 年9 月12日原告終止勞動契約合法生效日止，依94年 7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為6 年10個月又2 天 ，新制資遣基數為【3+151/360 】，原告得請求被告公司給 付之資遣費為188,069 元（計算式：月薪×資遣費基數，元 以下四捨五入）。原告僅請求176,753 元，核屬其處分權之 行使，自屬有據。
九、原告類推適用勞動基準法第16條請求預告工資25,667元是否 有理由？
㈠按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，其預告期間依左列各款之規定：「一、繼續工作三個月 以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上 三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者 ，於三十日前預告之。」勞工於接到前項預告後，為另謀工 作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1 項規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準 法第16條定有明文。次按類推適用，係就法律未規定之事項 ，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等 原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自 不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反 法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當 然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立 法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號 民事裁判要旨）。
㈡勞動基準法第16條規定僅限於雇主終止勞動契約時，始有其 適用，如為勞工終止勞動契約，縱係依勞動基準法第14條第 1 項之規定而為終止，因該條第4 項僅明定準用同法第17條 有關資遣費之規定，至同法第16條關於預告期間工資之規定 ，則不在準用之列，顯見其「明示其一，排除其他」之立法 意旨，立法者已預作安排區分，並無法律漏洞，自不得類推 適用同法第16條之規定，請求雇主給付預告期間工資。原告 此部分之請求為無理由。
十、被告之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額為何？ ㈠二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵 銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不 得對抗善意第三人。民法第334 條定有明文。被告主張因原 告怠忽職守致被告需另聘外車運送、損害賠償及維修車輛， 侵害被告之債權，故依民法第184 條第1 項前段對原告有2, 251,989 元之債權云云（本院卷二第115 、196 頁），為原 告所否認，自應由被告就其據以抵銷之主動債權存在之構成 要件事實負舉證責任。
㈡依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立 ，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號民 事裁判要旨）。被告並未依法實施彈性工時，業如前述，故
原告本無配合被告加班之義務，被告主張原告不配合工時排 班故應賠償被告聘用外車之費用云云，為無理由。被告主張 其支出735 元之出勤費係因原告平時未保養車輛云云，並未 舉證以實其說，亦尚難憑採。至原告確曾要去拖柱卻誤拖成 樑，固據證人張萬興證述屬實（本院卷二第188-189 頁）。 然其亦證稱：現場是伊在指揮，沒有柱就沒有辦法裝樑，樑 只好先放在工地就壓壞了工地現場的鷹架，樑是用吊車下下 來等語（本院卷二第189 頁）。是縱該樑係原告拖回，但究 係原告隨意放置或吊車將樑吊下時壓壞鷹架尚有不明。況侵 權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之 一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬 侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權 行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字 第752 號判例要旨、95年度台上字第2674號裁判要旨可資參 照）。是被告之抵銷抗辯為無理由。
、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應 付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別有明文規定。綜上所述，原告請求被告給付90 8,301 元【計算式：104,500 ＋127,732 ＋499,316 ＋176, 753 ＝908,301 】，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年9 月 13日起（本院卷一第71頁送達回證參照），至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求則屬無據，應予駁回。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。、本判決第1 項係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰 依勞動事件法第44條職權宣告假執行，並依據同條第2 項宣 告被告預供擔保，得免為假執行。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 李韋樺
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