臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1166號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李奇恩
選任辯護人 王唯鳳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第 18233 、18527號），本院判決如下：
主 文
李奇恩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程拾貳場次。
扣案含第二級毒品 3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命成分及第三級毒品愷他命成分之粉末咖啡包參包（驗餘總淨重參拾點貳陸公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋參只）均沒收銷燬。 事 實
一、李奇恩、黃文傑與真實、姓名年籍不詳綽號「阿林（或小林 ）」之成年男子（下稱「阿林（或小林）」）均明知3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級、第三級毒品 ，非經許可，不得持有及販賣，竟共同基於意圖營利，販賣 第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由黃文傑於108 年6 月21 日凌晨0 時40分許，前往位於桃園市○鎮區○○路0 段00號 之丹尼爾汽車旅館（下稱本案旅館）第607 號房間，與喬裝 為毒品買家之警員黃文凱、陳宜慶接觸約定該2 人欲購買含 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分及第三級毒品 愷他命成分之咖啡包3 包後，即向「阿林（或小林）」回報 約定之交易內容，「阿林（或小林）」即聯絡李奇恩持含第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分及第三級毒品愷 他命成分之粉末咖啡包3 包（驗前總淨重32.21 公克，驗餘 總淨重30.26 公克，下稱本案毒品）前往本案旅館為交易， 嗣李奇恩持本案毒品到達本案旅館與黃文凱、陳宜慶碰面， 著手以每包價格新臺幣（下同）600 元販賣本案毒品之際， 黃文凱、陳宜慶旋即表明警員身分查獲而未遂，並扣得本案 毒品。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦 有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被 告李奇恩、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據 之證據能力均未爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未 聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至其餘為被 告及其辯護人所爭執不具證據能力之傳聞性質證據，既未經 本判決所引用，爰不贅論其證據能力之有無。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實之依據：
㈠訊據被告李奇恩於本院審理中坦承有如事實欄所示與「阿林 （或小林）」共同販賣本案毒品與黃文凱、陳宜慶而未遂等 節事實（見本院卷第 230 頁至第 231 頁），核與證人即共 同被告黃文傑於偵訊及本院審理中；證人黃文凱、陳宜慶於 本院審理中所為證述內容（見偵卷第137 頁至第150 頁）均 相符，並有扣案之本案毒品可憑，且有平鎮分局扣押筆錄及 扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108 年9 月5 日 刑鑑字第1080063357號鑑定書（下稱本案毒品鑑定書）及刑 案現場照片14張在卷可佐（偵卷第29頁至第31頁、第52頁至 第58頁、第69頁、第95頁），足見被告此部分自白核與事實 相符。
㈡至被告雖復陳稱：我是與「阿林（或小林）」共同為販賣本 案毒品未遂犯行，與黃文傑無關云云（見本院卷第 230 頁 至第231 頁），然據證人黃文凱於本院審理時具結證稱：案 發當日我與陳宜慶在本案旅館2 樓房間先碰到黃文傑，後來 黃文傑就要我們下去1 樓，在1 樓時就碰到李奇恩，陳宜慶 上前與李奇恩交易毒品，李奇恩當場應該是有拿出本案毒品 ，所以我的警員同事就控制現場，之後我就有看到現場有出 現毒品咖啡包等語（見本院卷第137 頁至第150 頁、第154 頁至第163 頁）；證人陳宜慶於本院審理時具結證稱：案發
當日黃文傑到本案旅館房間找我與黃文凱時，我們有直接問 黃文傑有關毒品咖啡包是否有在販賣，黃文傑跟我們確認要 購買的數量為3 包後，有說要叫人拿毒品咖啡包上來，後來 過一陣子又向我們要求隨他下樓，我們就由黃文傑帶下樓， 下樓後在1 樓樓梯口遇到李奇恩見面，我們就直接跟李奇恩 接觸，李奇恩告知要賣給我們的本案毒品價格為1,800 元， 另有一包100 餘元的普通香菸要併賣給我們，加起來要向我 們收整數2,000 元等語（見本院卷第154 頁至第163 頁）， 該2 名證人就欲購買本案毒品之初，係與共同被告黃文傑接 觸等情均證述明確。且核以本院就案發當日現場交易過程之 錄音勘驗筆錄，顯示案發當日該2 名證人與共同被告黃文傑 接觸過程中，有以下對話內容：「某男子：喂？有嗎？有吼 ，這、這幾號房啊？某男：607 啦！某男：607 啦，OK啊， 買多少，先幫我帶3 瓶，3 、3 夠嗎？某男：先3 瓶、先3 瓶。某男：先3 瓶、先3 瓶，先3 瓶，喔OK啊，於…於幫我 帶…帶於啦吼，幫我買、幫我買七星啦，我不下去啦，吼、 吼，對啦，吼，掰，到了打給我。」（見本院卷第213 頁） 及共同被告黃文傑於本院審理時曾證稱：我與被告並不認識 ，案發當日是第一次碰面，我當時有問到場喬裝為買家之員 警要不要被告上樓，後來就跟員警說不然我們一起下去找被 告等語（見本院卷第170 頁），與上開2 證人證述均甚相合 ，並衡酌上開2 證人與共同被告黃文傑並無仇隙，應不至於 甘冒受偽證罪制裁之風險，而無端虛構共同被告黃文傑涉案 之陳述。綜以上開各情，應足顯示上開黃文凱及陳宜慶之證 述均屬真實，本案共同被告黃文傑亦有如事實欄所示負責與 證人黃文凱、陳宜慶接觸確認毒品咖啡包相關交易內容等節 之參與被告與「阿林（或小林）」共同販賣本案毒品未遂之 犯行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示犯罪事實堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 及第3 項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪 ，其與「阿林（或小林）」及共同被告黃文傑就此部分犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。 又被告販賣本案毒品前後因持有本案毒品此第二級毒品之低 度行為，為本案販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收而不 另論罪。又被告以一販賣行為犯上開二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處 斷。
㈡又被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，客觀上已著手實施販 賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意， 事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第 17 條第 2 項定有明文，其立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告 於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬 厚之刑事政策。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪 要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用法律， 屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不 以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻違法事由 或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不 失為自白（最高法院 103 年度台上字第 127 號、第 140 號判決意旨參照）。查被告於審判中自白上開犯行，已如前 述，而被告於警詢及偵訊中雖未明確就本案上開販賣未遂犯 行，構成販賣第二級毒品未遂罪部分為認罪之表示，惟依其 陳述內容業已就持本案毒品以1,800 元代價與證人黃文凱、 陳宜慶進行交易等節構成要件事實為具體供述，有該等調查 、訊問筆錄在卷可佐（見偵卷第6 頁至第8 頁、第65頁至第 66頁、第88頁至第89頁），揆諸上開說明意旨，足認被告上 開於警詢、偵訊中之供述，亦屬已就本案販賣第二級毒品未 遂犯行為自白，而屬於偵查中為自白，是本案被告該犯行即 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與 上開刑法第25條第2 項之減輕其刑事由，依法遞減之。又本 案被告所犯之罪已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項規定遞減其刑，本院認尚無科以最低度刑猶 仍情輕法重之情，並無須再適用刑法第59條規定之情形，附 此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健 康，助長社會不良風氣，惟考量被告犯後於偵審中始終自白 犯行，犯後態度良好，又本案所販賣之毒品咖啡包數量亦非 甚鉅，且念及被告年紀尚輕，短於思慮而為本案犯行，兼衡 其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、自述在從事油漆 工作等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表 1 份在卷可考，被告因年輕識淺、一 時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕
，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策 其等自新，對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依 法宣告被告緩刑 5 年。惟為使被告能從本案深切記取教訓 ，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念， 期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第 74 條第 2 項第 4 、5 、8 款之規定，諭知被告於緩刑期間，應向公庫支付10 萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務 ，另需完成法治教育課程12場次，且依刑法第93條第1 項第 2 款規定，就被告諭知其於緩刑期間內應付保護管束，以啟 自新。
三、沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段、第 19 條第 1 項定有明文。經查，扣案之本案毒品，內有第二級毒品成 分，應依毒品危害防制條例第 18 條第 1 項前段規定，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又扣案直接盛裝上開 毒品之包裝袋3 只，以現今所採行之鑑驗方式，其表面仍會 殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益及必要 ，均應視為毒品整體之一部分，併依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至本案毒品因送鑑驗，其 因鑑驗而消耗之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之 諭知，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告李奇恩與黃文傑、「阿林（或小林）」 ，共同基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃文 傑與「阿林（或小林）」於民國108 年6 月20日晚間11時許 前某時，使用手機傳送「《微風果汁店》換號通知！大果汁 2.6L 3000 小果汁1.6L 2000 新鮮果汁，原汁原味。（ 0000000000）」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士， 吸引有施用第三級毒品愷他命需求者主動聯繫。適有桃園市 政府警察局平鎮分局北勢派出所警員執行查緝毒品探訪勤務 時經民眾提供手機訊息檢舉，查覺有異，遂喬裝購毒者並撥 打該訊息所載之聯絡電話0000-000000 號聯繫黃文傑及「阿 林（或小林）」表示欲購買毒品後，旋由黃文傑、李奇恩於 108 年6 月21日凌晨0 時40分許，在本案旅館第607 號房與 上開喬裝購毒之警員進行交易，並談妥販賣第三級毒品愷他
命1 小包（驗前總毛重：13.71 公克，驗前總淨重：11.867 1 公克，因鑑驗取樣：0.0034公克，下稱本案愷他命）給上 開喬裝購毒之警員，經警員表明身分後當場予以逮捕而未遂 。因認被告李奇恩此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡如公訴意旨所指共同被告黃文傑、「阿林（或小林）」共同 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由共同被告黃文傑 與上開喬裝購毒之警員進行交易，並談妥販賣第三級毒品愷 他命1 小包（驗前總毛重：13.71 公克，驗前總淨重：11.8 671 公克，因鑑驗取樣：0.0034公克，下稱本案愷他命）給 上開喬裝購毒之警員，經警員表明身分後當場予以逮捕而未 遂等節事實，為共同被告黃文傑於偵訊及本院審理中所自承 （見偵卷第68頁至第69頁反面、第88頁至第89頁），核與證 人即喬裝購毒之警員黃文凱、陳宜慶於本院審理中證述內容 （見本院卷第137 頁至第163 頁）相符，並有扣案之本案愷 他命在案可憑，且有平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年7 月9 日濫用藥物檢 驗報告各1 份在卷可佐（見偵卷第32頁至第34頁及第82頁） ，此部分事實固堪以認定。
㈢至公訴意旨所指被告李奇恩亦有涉犯參與上開共同販賣本案 愷他命犯行部分，訊據被告堅詞否認有何參與共同販賣本案 愷他命犯行之情事，辯稱：案發當日是「阿林（或小林）」 要我持毒品咖啡包3 包及普通香菸1 包前往本案旅館為交付 。至於黃文傑販賣本案愷他命部分，與我無關等語。經查， 被告黃文傑於本院審理中曾明確證稱：案發當日是「阿林（ 或小林）」交給我手機及本案愷他命，要我前往本案旅館交 易，並不是「阿林（或小林）」叫被告跟我一起去送本案愷 他命等語（見本院卷第164 頁至第172 頁），核與證人陳霓 於警詢中證稱：案發當日我與黃文傑共同在汽車上，黃文傑 於凌晨0 時許販賣愷他命與他人後，一直有人打電話給他， 他就開車前往本案旅館並下車進入第607 號房，我則在車上 玩手機，之後就有警察過來叫我下車；我不認識李奇恩等語 （見偵卷第22頁至第23頁反面）、證人陳宜慶於本院審理中 證稱：案發當日我與另一名警員黃文凱喬裝成購毒者聯絡販 毒者後，在本案旅館2 樓房間等販毒者前來，前來的是黃文 傑，有直接出是愷他命毒品給我們看，我們確認他身上有愷 他命毒品後，就改問他有無毒品咖啡包，他跟我們確認數量 後，去樓梯間不知道幹什麼，後來就叫我們一起下樓去見李 奇恩，我們下樓後就直接跟李奇恩談毒品咖啡包的交易事情 。後來黃文凱有問黃文傑有關愷他命毒品販賣事宜，黃文傑
就離開現場要去將愷他命取來，我們因怕黃文傑跑掉，就當 場表明警員身分，對黃文傑及李奇恩為逮捕等語（見本院卷 第154 頁至第163 頁）高度吻合，是依該等證述內容，足認 共同被告黃文傑所述被告並未參與共同販賣本案愷他命之證 述內容應屬可採，尚無從以被告有出現在本案旅館，即遽認 被告確涉有公訴意旨所指與共同被告黃文傑、「阿林（或小 林）」共同販賣本案愷他命未遂之犯行，且本案卷內其他事 證亦無足以認定被告確涉有上開公訴意旨所指販賣本案愷他 命未遂部分之犯罪，基於無罪推定，本院本應就此部分公訴 意旨所指為無罪之諭知，然依公訴意旨所認，此部分與被告 前揭經法院論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係， 故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
刑事第二庭審判長 法 官 劉家祥
法 官 陳昭仁
法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡敏中
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。