臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第1236號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 丘小萍
上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經本院裁定交付審判（本院10
8 年度聲判字第8 號、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官107 年度
偵字第24914 號、臺灣高等法院檢察署檢察長108 年度上聲議字
第218 號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、本件交付審判意旨略以：
被告甲○○明知黃瑞洲為告訴人乙○○之夫而為有配偶之人 ，竟基於相姦之犯意，接續於97年3 月3 日至106 年4 月間 ，在桃園市桃園區之賓館內與黃瑞洲性交，因認被告甲○○ 涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。又乙○○係先對通姦之 黃瑞洲、相姦之被告均提出告訴，嗣宥恕黃瑞洲，始依刑法 第245 條第2 項規定，發生對黃瑞洲不得告訴之效力，但其 對被告已提之相姦告訴，依刑事訴訟法第239 條但書規定， 仍屬合法。
二、法律之適用：
㈠司法院大法官會議職司違憲審查，凡經其宣告違憲而定期 失效之法律，一待期間屆至，即當然、立即失效，該法律 若定有刑罰，自亦隨即廢止。刑法第239 條規定（通姦、 相姦罪）、刑事訴訟法第239 條但書規定（配偶就刑法第 239 條之罪撤回告訴者，效力不及於相姦人），均經司法 院大法官會議以釋字第791 號解釋認定違憲，並自該解釋 公布日即民國109 年5 月29日起失其效力，而改變釋字第 554 號解釋之見解，是此二規定均已失效。就刑法第239 條規定而言，其失效情形，應與「犯罪後之法律已廢止其 刑罰之情形者」相當。而犯罪後之法律已廢止其刑罰之情 形者，應諭知免訴之判決；免訴判決，得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第302 條第4 款、第307 條各定有明文。 ㈡刑事訴訟法第239 條但書規定既已失效，關於告訴乃論之
罪之告訴合法性，即應回歸適用該條前段規定。故對於共 犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，此時 法院即應依刑事訴訟法第303 條第3 款規定，以欠缺合法 訴追條件為由，就全部共犯諭知不受理判決。
㈢案件同時存在嗣後上開實體刑罰規定已經廢止、欠缺合法 追訴條件之情形時，究應為免訴判決或不受理判決，各有 見解。除特殊情況（如被告死亡、欠缺審判權）以外，因 ①免訴判決與純粹之程序判決有別，當具有一事不再理之 法律效果（參朱石炎著，刑事訴訟法論，修訂五版，第28 8 至289 頁），與不受理判決單純屬程序判決相較，對行 為人當更有利（例如以起訴程序違背規定、未經告訴而判 決不受理者，仍可能因程序、告訴權補正而由檢察官對行 為人再行起訴）；②釋字第791 號解釋理由載明，刑事訴 訟法第239 條但書規定之適用，以刑法第239 條規定合憲 有效為前提，而後者既已違憲，前者亦已失所依附等語， 是其重點應在於將通姦、相姦罪除罪化，使行為人不再受 刑事追訴。故就上開情形，以諭知免訴判決，較屬適切。 ㈣最高法院107 年度台上字第4229號判決意旨認定：「行為 後法律有變更，應依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則予以 比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法 律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。 倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後 之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則 屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第2 條第 1 項之適用，應依刑事訴訟法第302 條第4 款諭知免訴之 判決。」。故於犯罪後之法律已廢止刑罰之情形，經諭知 免訴判決者，無庸為新舊法比較。
三、經查：
刑法第239 條之相姦罪規定，於本件交付審判時，固仍有效 ，但已因經宣告違憲而失效，屬「犯罪後之法律已廢止其刑 罰者」之情形，有如前述，爰依上開說明，不經言詞辯論， 就本件逕為免訴判決之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第4 條、第307 條，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
刑事第十庭 法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 侯儀偵
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日