臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第1103號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 盧昭翔
林昭凱
上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第16240 號），本院判決如下：
主 文
盧昭翔共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林昭凱共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之犯罪所得及如附表編號二至四所示之物均沒收。
事 實
一、盧昭翔、林昭凱為兄弟，盧昭翔自民國108 年3 月間某日起 迄同年5 月20日下午5 時許為警查獲止，在桃園市○○區○ ○○路00號開設「俠來夾」選物販賣機店，並以每個月新臺 幣（下同）4,500 元之租金出租PANDA 選物販賣機1 台（下 稱上開選物販賣機）與林昭凱。而其等明知未依電子遊戲場 業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記前，不得 經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場之犯意聯絡，將 上開選物販賣機之保證取物金額設定為150 元，惟於機台內 卻放置市場價值與該保證取物金額顯不相當之「以包裝紙包 覆、內含2 包衛生紙、合計成本約30元」之商品，使上開選 物販賣機之遊戲方式與評鑑通過時之說明書內容所載「提供 商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十」有 異，而屬未經評鑑通過之電子遊戲機，並供不特定人投幣把 玩娛樂。嗣於108 年5 月20日為警會同桃園市政府經濟發展 局人員前往會勘，並查扣如附表所示之物，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下述所引用被告盧昭翔及林昭凱以外之人於審判外之 陳述，被告2 人迄至言詞辯論終結前均未爭執其證據能力， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。又其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均認具 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告盧昭翔及林昭凱固均坦承未領有電子遊戲場業營業 級別證，且有於上開時、地擺放如事實欄所載之上開選物販 賣機供不特定人投幣把玩娛樂之事實，惟均矢口否認有何違 反電子遊戲場業管理條例第15條規定之犯行，並均辯稱：上 開選物販賣機內物品的市場價值應不只30元，還有人事成本 、電費、租金、補貨等等成本云云。經查：
㈠被告2 人未領有電子遊戲場業營業級別證，且其2 人確有於 前揭時、地擺放上開選物販賣機，將上開選物販賣機之保證 取物金額設定為150 元，並於機台內放置「以包裝紙包覆、 內含2 包衛生紙」之商品，供不特定人投幣把玩娛樂等情， 業據被告2 人坦承不諱（見偵卷第4 頁至第7 頁反面、第11 頁至第14頁反面、第36至37頁、本院審易字卷第43至47頁、 本院卷第73至75頁、第145 至146 頁），並有桃園市政府警 察局大溪分局南雅派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表、照片 9 張在卷可稽（見偵卷第19至21頁、第24至26頁），是此部 分之事實，堪先認定。至公訴意旨雖稱被告2 人擺放上開選 物販賣機之期間是「108 年2 月初迄同年5 月20日下午5 時 許為警查獲止」，惟被告2 人於本院審理中均稱：上開選物 販賣機是在108 年3 月多放的等語（見本院卷第73頁），而 卷內又無其他事證足認上開選物販賣機有於108 年2 月初即 開始擺放於店內，爰認被告2 人擺放上開選物販賣機供不特 定人把玩之期間為「108 年3 月間至同年5 月20日下午5 時 許為警查獲止」。
㈡按「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得 經營電子遊戲場業」、「違反第15條規定者，處行為人1 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元 以下罰金」，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定 有明文。次按，選物販賣機倘經評鑑為「益智類」或「娛樂 類」之電子遊戲機，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證 」之電子遊戲場內營業；倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」， 則其擺放之營業場所不受電子遊戲場業管理條例之場所規範 。又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟 體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項規定即 視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新
向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第 22條之適用。地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評 鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其 機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內 容相同，方得認定為評鑑通過機具（經濟部108 年4 月9 日 經商字第10802406360 號函可資參照）。又按，釋示「電子 遊戲機」與「選物販賣機」之區別，選物販賣機之一般概念 係為對價取物，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原 則，且無涉射倖性，提供商品之市場價值，不得少於保證取 物金額之百分之70（經濟部107 年10月31日經商字第107020 57660 號函可資參照）。
㈢經查，本案上開選物販賣機確於107 年6 月14日由經濟部評 鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部107 年6 月26日經商字 第10702413720 號函可參（見本院卷第77頁）。而觀諸上開 選物販賣機評鑑當時所附之說明書（見本院卷第153 頁）， 可見其上就「遊戲說明」欄之第七點，乃記載「提供商品之 市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」等語，是揆 諸上開說明，上開選物販賣機之設定如與上開說明書之記載 有異時，上開選物販賣機即難認屬前開經評鑑通過為「非屬 電子遊戲機」之機台，而需重新評鑑，如行為人於未經評鑑 前擺放營業，即有電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規 定之適用。
㈣而上開選物販賣機之保證取物金額設定為150 元，業經被告 2 人陳述在卷，並有上開選物販賣機之照片1 張可憑（見偵 卷第26頁）；惟其內所擺放「以包裝紙包覆、內含2 包衛生 紙」之商品，依被告2 人於本院審理中陳稱：衛生紙1 包10 元，2 包共20元，包裝紙彩色影印一張10元等語（見本院卷 第73至74頁、第145 頁），其成本共僅30元；足認被告2 人 於上開選物販賣機內所提供之商品，顯有市場價值少於保證 取物金額之百分之70的情形，而與上開選物販賣機評鑑通過 時所附說明書之記載不符，且與物品價值與售價相當之一般 消費原則未合，有違選物販賣機為對價取物之一般概念；則 被告2 人並未持有電子遊戲場業營業級別證，又未將上開選 物販賣機重新送評鑑，即將屬於電子遊戲機之上開選物販賣 機擺放於店內供不特定人投幣把玩，其2 人確有違反電子遊 戲場業管理條例第15條規定之情形，堪以認定。 ㈤被告2 人雖辯稱：上開選物販賣機內商品的市場價值應不只 30元，還有人事成本、電費、租金、補貨等等成本云云。然 選物販賣機之一般概念係為對價取物，其應符合物品價值與 售價相當之一般消費原則，故在考量「選物販賣機所提供商
品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」此說明 書之記載時，其所稱之商品市場價值，應係指「該商品本身 」在一般市面上之價值，即僅包含該商品本身之成本、加工 之花費等等，至於被告2 人所稱之人事成本、電費、租金、 補貨等成本費用，乃是被告2 人擺放上開選物販賣機之營業 成本，不應加諸於該商品之市場價值上，否則無異表示相同 之商品可能因不同選物販賣機台主所投入不同之營業成本， 而使其市場價值有所不同，此與一般消費者對商品市場價值 之判斷有違，是難認被告2 人此部分之辯詞為可採。 ㈥至起訴書雖認被告2 人於上開時、地擺放上開選物販賣機違 反電子遊戲場業管理條例第15條之理由，係在上開選物販賣 機內除擺設衛生紙外，尚於衛生紙之包裝中擺放摸彩券供不 特定人投幣把玩，如夾中之衛生紙包裝內附有摸彩券，則可 兌換價值600 餘元之藍芽耳機或價值300 、400 元之公仔， 如衛生紙包裝內無摸彩券，則無法兌換任何商品，從而消費 者究能取得何物，已不取決於消費者之技術及熟練程度，而 屬不確定之操作結果，與「選物販賣機」之對價取物原則不 符，應屬電子遊戲機等語。然查：
1.上開選物販賣機內之商品包裝內除了衛生紙2 包外，部分商 品中確有放置摸彩券，而夾中之衛生紙包裝內如附有摸彩券 ，即可兌換價值600 餘元之藍芽耳機或價值300 、400 元之 公仔，如衛生紙包裝內無摸彩券，則無法兌換任何商品等情 ，固據被告2 人陳述在卷（見偵卷第4 頁至第7 頁反面、第 11頁至第14頁反面、第36至37頁、本院審易字卷第43至47頁 、本院卷第73至75頁、第145 至146 頁），並有桃園市政府 警察局大溪分局機關會勘紀錄表、桃園市警察局大溪分局南 雅派所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份 及照片9 張可參（見偵卷第18至22頁、第24至26頁）。 2.然觀諸警方所拍攝上開選物販賣機之照片（見偵卷第24頁下 方照片），可見上開選物販賣機上有清楚寫明「袋內為隨機 衛生紙」及「摸彩券為贈品」等語；並參酌被告林昭凱於本 院審理中陳稱：每一包商品都一定會有衛生紙，摸彩券是隨 機贈送的，不一定每包都有摸彩券等語（見本院卷第66頁） ，足認上開選物販賣機之商品應屬衛生紙，而非摸彩券。 3.而上開選物販賣機既然每個商品中均確有放置衛生紙2 包， 則消費者使用機台夾取商品，對於可能夾取到之商品，即難 認有不確定性存在；且依證人即桃園市政府經濟發展局之稽 查員邱顯斌亦於本院審理中證稱：如果一定能夠夾到衛生紙 ，摸彩券部分的獎品是附帶贈送的話，在經濟部的解釋是可 以的等語（見本院卷第67頁），亦認在此情況下，並無不符
何選物販賣機對價取物概念之情形。
4.綜上所述，本案之上開選物販賣機難認有公訴意旨所指因部 分商品為摸彩券、具有不確定性而不符合對價取物原則之情 形；惟上開選物販賣機既有前述所擺放商品之市場價值少於 保證取物金額之百分之70的情形，而有違反電子遊戲場業管 理條例第15條之犯行，業經認定如前；兩者又屬社會基本事 實相同之同一案件，本院自得逕予更正。
二、論罪科刑：
㈠核被告盧昭翔及林昭凱所為，均係犯電子遊戲場業管理條例 第22條之非法營業罪。被告二人就事實欄所載之犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2 人自108 年3 月間 至同年5 月20日為警查獲之日止，多次經營電子遊戲場業， 本質上具有反覆、延續性行為之特徵，在行為概念上，應評 價認屬集合犯關係之實質上一罪。
㈡爰審酌被告二人未思正業賺取錢財，無視法令之禁止，未依 規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址所示之公眾得 出入之場所擺設之電子遊戲機臺，擅自非法經營電子遊戲場 業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會 安寧之維護，實屬不該，又其等犯後始終否認犯行，態度難 謂良好，惟念及被告經營之期間非長，獲利有限，規模非鉅 ，兼衡被告二人各自之教育智識程度、家庭背景、生活經濟 狀況及兩人於本案犯行中扮演之角色、地位等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲戒。
㈢不另為無罪之諭知：
1.公訴意旨雖以：被告2 人尚有於上開時、地，基於在公共場 所賭博之犯意聯絡，擺放上開選物販賣機，並提供摸彩券供 不特定人投幣把玩娛樂，把玩娛樂方式即2 人在該機台內擺 放經包裝之衛生紙，而該等衛生紙包裝內部分附有摸彩券， 由消費者每投入10元硬幣1 枚後，選擇欲夾起之物，利用機 台上搖桿上下左右移動至物品上方，按下機台上的抓取鈕， 爪子即落下抓取物品，待爪子升起回到掉落孔上鬆開爪子， 物品即掉落，如未夾中，則所投入硬幣即歸2 人所有，如夾 中，若衛生紙包裝內附有摸彩券，則可兌換相關商品，如價 值600 餘元之藍芽耳機或價值300 、400 元之公仔，如衛生 紙包裝內無摸彩券，則無法兌換任何商品，以此射倖性之方 式與不特定人賭博財物。因認被告2 人亦涉犯刑法第266 條 第1 項本文之在公共場所賭博罪嫌等語。
2.然上開選物販賣機內之商品為衛生紙，而非摸彩券，故被告 2 人擺放上開選物販賣機供不特定人把玩娛樂，並無使消費
者對於其使用機台可能夾取到之商品具有不確定性，業經說 明如前，是本案難認有射倖性之情形存在，從而，無法認定 被告2 人有何在公共場所賭博之犯行，惟此部分與前開被告 2 人經論罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
三、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項分別定有明文 。
㈡查扣案如附表編號2 至4 所示之物，為被告盧昭翔所有、供 其等為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規 定宣告沒收。又扣案如附表編號1 所示之新臺幣100 元，為 被告2 人因本案所獲取之犯罪所得，則應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收。至扣案如附表編號5 至11所示 之物，雖亦放置於上開選物販賣機內，惟與被告2 人本案之 犯行並無相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
刑事第四庭 法 官 許容慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余玫萱
中 華 民 國 109 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 品 名 │
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│ 1 │新臺幣100元 │
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│ 2 │IC主機板1個 │
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│ 3 │選物販賣機1台 │
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│ 4 │抓取物品139個 │
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│ 5 │摸彩兌換券28張 │
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│ 6 │公仔23個 │
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│ 7 │藍芽喇叭1個 │
├──┼────────────┤
│ 8 │藍芽耳機1個 │
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│ 9 │魔法玩具棒1個 │
├──┼────────────┤
│ 10 │真金鑽項鍊1條 │
├──┼────────────┤
│ 11 │鍋具1個 │
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