臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第761號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝翔安
選任辯護人 陳志峯律師
邱馨儀律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（108年度調偵字第257、258號），本院判決如下：
主 文
謝翔安犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬零玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、謝翔安明知坐落新竹縣新豐鄉員興段（下同，逕稱地號）80 3 、808 、809 地號土地（下稱系爭土地）為黃聖雄、黃聖 琮共有，並非其向陳雲長承租坐落799 、800 、801 、802 、1406地號土地之範圍，竟意圖為自己不法之利益，基於竊 佔之犯意，未經黃聖雄與黃聖琮之同意或授權，自民國107 年3 月9 日某時許起至同年5 月6 日某時許止，以日薪新臺 幣（下同）2000元僱用不知情之挖土機司機蔡振輝，在系爭 土地為開發整地行為，擅自佔用803 地號土地1598.3平方公 尺、808 地號土地543.08平方公尺、809 地號土地195.65平 方公尺。
二、案經黃聖雄與黃聖琮訴請新竹縣政府警察局新湖分局報告臺 灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告謝翔安之辯護人主張證人即告訴人黃聖雄、黃聖琮於警 詢時及偵查中之陳述，未經對質詰問而認均無證據能力（見 訴卷第126 、135 頁）：
㈠證人黃聖雄、黃聖琮於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審 判外之陳述，且並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 規定所定情形存在，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 認其等於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡按檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告
、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據（立法理由參照）。查證人黃聖雄、黃聖琮於 偵查中之證述，未經被告及其辯護人提出有何顯不可信之證 據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可 信情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，其等所為 證述，原則上自有證據能力。被告之辯護人徒以未經對質詰 問而認均無證據能力等語，於法容有誤解。
二、被告及其辯護人於本院準備程序時就上述以外之其他傳聞證 據表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院 訴卷第125 至126 、153 至185 、275 至294 頁）。本院審 酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均有證據能力。至於本院以下所引用非 供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，即具證據能 力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴卷第 275 至294 頁），核與證人黃聖雄、黃聖琮於偵查中之證述 （見偵12324 卷第110 至116 頁）、證人蔡振輝於警詢時及 本院審理時之證述（見偵12324 卷第45至49頁、訴卷第174 至184 頁）、證人陳雲長於警詢時、偵查中及本院審理時之 證述（見偵12324 卷第65至69、110 至117 頁、偵3523卷第 21頁、訴卷第155 至173 頁）、證人吳佳靜、廖浩伯於偵查 中之證述（見偵12324 卷第110 至114 、118 至119 頁）大 致相符，並有證人陳雲長與翔安行國際有限公司簽立之租賃 契約（下稱系爭租賃契約）及公證書影本各1 份、107 年6 月15日會勘現場照片17張、系爭土地所有權狀影本共3 紙、 告訴人黃聖雄、黃聖琮提出新竹縣新湖地政事務所複丈日期 107 年5 月24日107 年新測地（數）字25900 號土地複丈成 果圖影本1 紙、107 年5 月24日現場照片13張、107 年5 月 6 日現場照片6 張、新竹縣政府環境保護局107 年12月26日 環業字第1070017388號函及檢附稽查工作紀錄、現場照片等 件、系爭土地登記第一類謄本共3 紙、108 年1 月29日履勘 現場筆錄1 份、新竹縣新湖地政事務所108 年2 月20日新湖 地測字第1082300034號函及所附複丈日期108 年1 月19日新
測地法字第700 號土地複丈成果圖5 紙在卷可稽（見偵1232 4 卷第61至64、70至72、74、83至97、139 至153 、181 至 190 頁、他卷第16至20頁），足認被告此部分之任意性自白 與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。次按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為 即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔 乃狀態之繼續，而非行為之繼續。是被告於行為後，刑法第 320 條第1 項、第2 項業於108 年5 月29日修正為：「意圖 為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為 自己或第3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項 之規定處斷。」，並於同月31日施行，較諸修正前原條文之 法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」， 經比較新舊法結果，修正後刑法第320 條第1 項、第2 項規 定，無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，自應適用修正前之規定。從而，核被告所為，係犯修正前 刑法第320 條第2 項之竊佔罪。
㈡被告於102 年間，因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以10 2 年度訴字第158 號判決判處應執行有期徒刑2 年2 月，嗣 經被告上訴，臺灣高等法院臺中分院以102 年度上易字第11 43號判決上訴駁回而確定，與先前所餘殘刑接續執行後，於 105 年11月11日假釋出監並付保護管束，於106 年2 月10日 假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份附卷可參（見 訴卷第30、49頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第 775 號解釋意旨，審酌被告前次竊盜犯行遭法院判刑，且前 案均實際入監執行接受教化，仍於執行完畢後不久再犯本案 同質之財產類型犯罪，足認前刑對被告未能產生警惕作用， 因認被告有解釋意旨所指特別惡性、刑罰感應力薄弱之情， 爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告利用不知情之證人蔡振輝遂行竊佔罪，為間接正犯。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為圖一己之便利，在 未徵得系爭土地所有權人之同意或授權，擅自占用私人土地 從事整地開發之行為，面積廣達2337.03 平方公尺（計算式 ：1598.3+543.08+195.65），影響告訴人黃聖雄、黃聖琮依
法得自由行使所有權之權益甚鉅，且迄今未能獲得告訴人黃 聖雄、黃聖琮之諒解，所為實應非難。惟念及被告坦承竊佔 犯行，犯後態度尚可。兼衡其自陳高中肄業之智識程度，經 營餐飲業，之前平均月入可達10幾萬元，現在虧本，離婚， 育有1 名已成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項前段分別定有 明文。又關於刑法第38條之1 第4 項犯罪所得之範圍，其該 條立法理由說明五、㈡、㈢已明白記載：「本法所指財產上 利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房 屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金 收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用 等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是以被告 本案竊佔犯行，有獲得使用系爭土地之利益，要屬其犯罪所 得，應予沒收。
㈡查系爭租賃契約之標的物為799 、800 、801 、802 、1406 地號土地，面積共5875.65 平方公尺（計算式：386.83+134 3.63+1564.12+1782.20+798.87 ），每月租金25萬元等情， 有該租賃契約1 份、土地登記第一類謄本共5 紙為憑（見偵 12324 卷第63頁、偵4617卷第69至73頁），據此平均計算每 平方公尺每月租金約43元（計算式：25萬元÷5875.65 ，小 數點以下四捨五入），被告總計占用2337.03 平方公尺，時 間約兩個月（107 年3 月9 日起至同年5 月6 日止），據此 核算相當於租金之不當得利為20萬0985元（計算式：2337.0 3 ×43×2 ，小數點以下四捨五入），雖未扣案，然既未實 際發還或賠償告訴人黃聖雄、黃聖琮，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第4 項規定，應予以宣告沒收，復因各該財 產上利益並未扣案，並依同條第3 項規定，併宣告於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不另為免訴之諭知部分
壹、公訴意旨另以：系爭土地屬於山坡地保育利用條例之私有「 山坡地」，需先擬具水土保持計畫，並送主管機關核定，始 得在該等土地上為開發經營或使用，被告未經告訴人黃聖雄
、黃聖琮同意，復未擬具水土保持計畫，並送請主管機關核 定，逕於上開時間在系爭土地為上開整地開發行為。因認被 告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪嫌等 語。
貳、按山坡地保育利用條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試 驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自 然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於一、標高在 100 公尺以上者；二、標高未滿100 公尺，而其平均坡度在 百分之5 以上者情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告 之公、私有土地。山坡地保育利用條例第3 條定有明文。次 按水土保持法所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地 、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就合於一、標高在100 公尺以 上者；二、標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以 上者情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有 土地。水土保持法第3 條第3 款亦有明文。再按犯罪後之法 律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處 罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑 罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無 刑法第2 條第1 項之適用，應依刑事訴訟法第302 條第4 款 諭知免訴之判決（最高法院105 年度台非字第225 號判決同 此見解）。
參、經查，系爭土地原屬山坡地，嗣經行政院農業委員會（下稱 農委會）通盤檢討新竹縣山坡地範圍，陳報行政院於108 年 10月24日以院臺農字第1080101518號函核定，農委會於108 年11月19日以農授水保字第1080246398號公告「劃出山坡地 範圍」，已非屬山坡地保育利用條例之山坡地。系爭土地亦 非屬國有林事業區及保安林地等情，有農委會水土保持局山 坡地查詢結果共6 紙（108 年10月28日、109 年4 月16日查 詢）、農委會水土保持局109 年4 月27日水保監字第109183 2398號函1 紙、農委會林務局109 年5 月12日林企字第1091 618549號函1 紙在卷可參（見訴卷第253 至264 、267 頁） ，足認系爭土地現已非山坡地保育利用條例與水土保持法所 規範之「山坡地」，自不為該條例或該法所定刑罰之行為客 體，依前開說明，如因犯罪構成要件之變更，已無刑罰規定 時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，本院自無再審究被告 其餘所為構成要件是否該當及辯詞是否可採之必要。而起訴 書認此部分罪嫌為竊佔罪之特別規定，本院既論處被告成立 如前述之竊佔罪，爰就此部分不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官高上茹、黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 魏瑞紅
法 官 王凱平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 陳家欣
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項、第2項
意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
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