臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第529號
原 告 黃友鵬
黃友龍
共 同
訴訟代理人 鍾秉憲律師
複 代理人 陳軾霖律師
被 告 黃祈祥
黃麗真
黃友泰
共 同
訴訟代理人 彭成青律師
林士祺律師
被 告 陳百財
上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國109 年6
月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃祈祥應將新北市○○區○○段00地號土地所有權應有 部分15分之1 、新北市○○區○○段0000地號土地所有權應 有部分15分之1 移轉登記予原告黃友鵬所有。二、被告黃祈祥應將新北市○○區○○段00地號土地所有權應有 部分15分之1 、新北市○○區○○段0000地號土地所有權應 有部分15分之1 移轉登記予原告黃友龍所有。三、被告黃祈祥、黃麗真間就附表二編號1 所示建物於民國103 年4 月22日所為贈與之債權行為及於103 年4 月25日所為所 有權移轉登記之物權行為應予撤銷。
四、被告黃麗真應將附表二編號1 所示建物於103 年4 月25日以 贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被 告黃祈祥所有。
五、被告黃祈祥、黃友泰間就附表二編號2 、3 所示土地於105 年7 月29日所為贈與之債權行為及於105 年8 月12日所為所 有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。
六、被告黃友泰應將附表二編號2 、3 所示土地於105 年8 月12 日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為被告黃祈祥所有。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告黃祈祥負擔20分之1 、被告黃麗真負擔百分 之1 、被告黃友泰負擔百分之1 ，餘由原告負擔。九、本判決第一項於原告黃友鵬以新臺幣（下同）266 萬元為被
告黃祈祥供擔保後，得假執行；但被告黃祈祥如以798 萬元 為原告黃友鵬預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第二項於原告黃友龍以266 萬元為被告黃祈祥供擔保 後，得假執行；但被告黃祈祥如以798 萬元為原告黃友龍預 供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項
（一）原告黃友龍、黃友鵬（以下合稱原告2 人，分則以姓名稱 之）起訴時聲明第2 項及第5 項分別為：被告黃祈祥（與 黃友泰、黃麗真、陳百財合稱被告，分則以姓名稱之）應 分別給付原告2 人各新臺幣（下同）5845萬7150元及自起 訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息；黃麗真於前開第2 項之範圍內，應給付1671萬347 元 予黃祈祥，並由原告2 人代位受領；如黃祈祥已為給付， 黃麗真於其給付範圍內，免為給付義務（本院卷一第9 頁 ）。嗣原告於民國109 年4 月20日具狀變更其聲明如後述 （本院卷二第189 至191 頁）。核原告所為變更聲明，為 擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255 條第1 項 第3 款之規定相符，應予准許。
（二）陳百財經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告2 人之 聲請，由其等一造辯論而為判決。
二、原告之主張
（一）爭點效
訴外人黃依懇為原告2 人之父，黃依懇全體繼承人（含原 告2 人）前於另案基於借名登記之法律關係，對黃祈祥請 求債務不履行之損害賠償，經法院判決黃祈祥應給付黃依 懇全體繼承人8668萬5984元及法定遲延利息確定（歷審案 號為本院106 年度重訴字第663 號、臺灣高等法院107 年 度重上字第129 號；下稱甲案）。甲案確定判決理由認定 ：黃依懇前與訴外人黃堆清、李定芳共同出資購買農地7 筆（即重測前臺北縣三重埔段大竹圍小段162 、108 、16 3 、164 、164-1 、164-2 、164-3 地號土地），皆按10 分之4 、10分之3 、10分之3 之比例共有之，惟因當時法 令不准非自耕農身分之人持有農地，黃依懇、黃堆清、李 定芳遂約定以黃祈祥名義暫代登記取得而簽立借名登記契 約（即原證3 承諾書，下稱甲借名登記契約）；其中重測 前臺北縣○○○段○○○○段000 地號，嗣於重測後編訂 為新北市○○區○○段00地號，再分割增加同段69-1、69
-2地號土地，均為甲借名登記契約效力範圍；黃析祥於10 3 、104 年間陸續將新北市三重區德新段69-2移轉登記予 第三人，不能返還，故判決黃祈祥應按市價8668萬5984元 賠償黃依懇之全體繼承人；且甲借名登記契約雖於重測前 臺北縣○○○段○○○○段000 地號土地於47年6 月6 日 已由農地變更為建地時已可處於隨時可為終止之狀態，惟 既無人終止，故時效仍應自終止後起算等節。甲案確定判 決之前述理由，於原告與黃祈祥間，應有爭點效之適用。（二）聲明第1 項部分
甲借名登記契約之土地，黃祈祥尚未全部返還，且原告已 於106 年7 月25日終止甲借名登記契約，黃祈祥自應負返 還之責。又黃依懇之全體繼承人已為分割協議，由原告取 得黃祈祥未返還部分各6 分之1 之權利；依前述黃依懇共 有比例10分之4 計算，原告就未返還部分得請求黃祈祥返 還之比例各為百分之6.67。又新北市○○區○○段00○00 00地號土地均源自重測前臺北縣○○○○○段○○○○段 000 地號土地，屬甲借名登記契約之範圍，原告各得依甲 借名登記契約之法律關係及民法第179 條規定，請求黃祈 祥將新北市○○區○○段00○0000地號土地應有部分百分 之6.67移轉登記予原告。
（三）聲明第2 項部分
附表一所示土地均源自甲借名登記契約之土地，且黃祈祥 已於附表一所示日期將該等土地陸續移轉予第三人，而不 能返還予原告，黃祈祥自應對原告負債務不履行之損害賠 償責任。又附表一所示土地目前價值合計為19億2470萬87 71元，依前述黃依懇共有比例10分之4 、原告2 人分割遺 產後各分得6 分之1 比例計算，原告2 人各得向黃祈祥請 求1 億2831萬3918元之債務不履行損害賠償。（四）聲明第3 項部分
黃祈祥目前責任財產尚不及200 萬元，其對原告所負前述 1 億2831萬3918元之損害賠償債務，及甲案確定判決所命 8668萬5984元債務，顯超出黃祈祥之責任財產甚多，而屬 不能清償。但黃祈祥仍於附表二所示時間，將附表二所示 不動產先後贈與黃麗真、黃友泰，並完成移轉登記；此等 無償行為已害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第 2 項規定訴請撤銷之，並依同條第4 項規定請求黃麗真、 黃友泰分別將附表二所示不動產返還登記為黃祈祥所有。（五）聲明第4 項部分
本院104 年度重訴字第504 號（下稱乙案）確定判決認定 ：黃祈祥與訴外人黃愛玉、陳明霞於69年間共同出資購買
重測前新北市○○○段○○○○段00○00○0000○00地號 土地，嗣分割出同小段45-1、45-2、45-3地號土地，約定 持分比為黃祈祥8 分之2 、黃愛玉8 分之1 、陳明霞8 分 之5 ，且黃愛玉將其持分借名登記在黃祈祥及陳明霞名下 。是依乙案確定判決理由所述，黃祈祥、黃愛玉、陳明霞 就前述土地互為借名登記關係（下稱乙借名登記契約）。 故黃祈祥依乙借名登記契約關係，得請求陳百財（即陳明 霞之繼承人）返還新北市○○○段○○○○段00○00○00 00○0000○0000地號土地（即重測後新北市○○區○○○ ○段0000號、1382號、1381號、1248號、1380地號土地） 。又黃祈祥年逾90歲，乙借名登記關係已持續40年以上， 且無不能終止之障礙，其積欠原告大筆債務，卻仍不為終 止及請求返還以變賣清償原告，顯有怠於行使權利之事實 。原告為黃祈祥之債權人，自得依民法第242 條代位黃祈 祥行使權利。乃原告以本件起訴狀之送達，代位黃祈祥向 陳百財終止其等間之乙借名登記契約，並請求陳百財將新 北市○○區○○○○段0000號、1382號、1381號、1248號 、1380地號土地應有部分各8 分之2 移轉登記予黃祈祥。（六）聲明第5 項部分
本院103 年度訴字第1934號（下稱丙案）確定判決理由記 載黃祈祥之女黃麗蓉證稱：新北市○○區○○○段000 地 號土地是我妹妹黃麗真所有，是我爸爸黃祈祥於78年間買 來登記黃麗真的名字等語。可見此大同南段土地應為黃祈 祥借名登記在黃麗真名下，原告自得依民法第242 條代位 黃祈祥終止其與黃麗真之借名登記契約（下稱丙借名登記 契約）。又前述大同南段土地已於104 年9 月間以信託為 原因移轉登記至陽信商業銀行，疑似辦理合建，應屬原物 返還不能。原告自得代位黃祈祥請求黃麗真賠償信託登記 當時之地價1963萬3682元，且由原告代為受領。（七）聲明：
1.黃祈祥應將新北市○○區○○段00地號、69-1地號土地所 有權應有部分，各移轉登記百分之6.67予原告所有。 2.黃祈祥應給付原告各1 億2831萬3918元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 3.黃祈祥與黃友泰、黃麗真間關於附表二所示不動產之無償 贈與之債權及物權法律行為均應撤銷，黃友泰、黃麗真並 應將附表二所示之不動產返還登記予黃祈祥所有。 4.陳百財應將新北市○○區○○○○段0000○0000○0000○ 0000○0000地號土地應有部分8 分之2 移轉登記予黃祈祥 。
5.黃麗真於聲明第2 項之範圍內，應給付1963萬3682元予黃 祈祥，並分別由黃友龍、黃友鵬各代位受領981 萬6841元 ；如黃麗真已為給付，黃祈祥於黃麗真給付範圍內，同免 聲明第2 項之給付義務。
6.訴訟費用由被告負擔。
7.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯
（一）黃祈祥、黃友泰、黃麗真
1.甲案確定判決所認定之原證3 承諾書為泛黃之紙張、當事 人欄印文之部分係紅色印文、印文以肉眼比對尚屬相符、 已具有相當年份為由，即驟認原證3 承諾書為真正，並認 應由黃祈祥就印文非真正或係經盜用之非常態事實負舉證 責任。然黃祈祥自始至終均否認原證3 承諾書上之簽名、 印文為真正，故甲案確定判決已違反民事訴訟法第357 條 關於私文書證據力之規定，亦與最高法院28年上字第10號 判例意旨有所違反。又原證3 承諾書縱使在外觀形式上泛 黃老舊，此與其內容記載是否實質真正，不僅毫無相干亦 屬二事，顯然甲案確定判決就原證3 承諾書認定為真正及 成立借名登記等內容確有違背法令之情形，而不生爭點效 ，且黃祈祥、黃友泰、黃麗真仍否認原證3 承諾書之真正 。
2.縱使甲借名登記契約存在，原告之父黃依懇於土地登記至 黃祈祥名下時，即得行使移轉登記請求權，計算至本件起 訴時，已逾15年時效而消滅。再依民法第550 條規定，借 名登記之借名人死亡時，借名登記契約即屬消滅；黃依懇 於46年2 月28日死亡，甲借名登記契約應於該日即告消滅 ，原告之返還請求權自該日起算亦已逾15年而消滅。另依 甲借名登記契約所載，黃祈祥與黃依懇、黃堆清、李定芳 約定將來土地得移轉時，被告應依真正權利人之請求，移 轉土地所有權登記予真正權利人；而新北市○○區○○段 00地號、69-1地號土地於47年6 月6 日變更地目為建地， 亦即自47年6 月6 日起，原告或其被繼承人黃依懇即可請 求黃祈祥移轉土地，故已罹逾時效。再者，農業發展條例 已於89年1 月間取消非自耕農不能登記取得耕地之限制， 則至遲自89年1 月起算至原告提起本案訴訟之日止，請求 權亦罹於15年而消滅。此外，黃祈祥於58年12月18日以買 賣為原因將重測前三重埔段大竹圍小段162-31地號土地移 轉與原告及黃友竹，足認甲借名登記契約於58年12月18日 因請求移轉土地所有權時，即已終止借名登記關係。原告 之返還請求權既已罹於時效，其債務不履行之損害賠償請
求權及不當得利請求權亦均罹於時效。
3.關於附表二之贈與行為，原告早已知悉，而逾1 年之除斥 期間，自不得訴請撤銷。
4.黃愛玉、黃祈祥、陳明霞間屬於合夥關係，非原告主張之 乙借名登記契約關係。依民法第684 條之規定，合夥人對 於合夥之權利，不得代位行使。
5.原告主張之丙借名登記契約與事實不符。
6.聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免 為假執行。
（二）陳百財
1.陳百財為陳明霞之繼承人，惟未曾聽聞陳明霞與黃愛玉、 黃祈祥有共同出資購買新北市○○區○○○段○○○○段 00○00○00地號土地，並分別登記於黃祈祥、陳明霞名下 而有乙借名登記契約關係存在乙事。另由原告提出之「合 夥投資購買土地合同書」內容以觀，黃愛玉、黃祈祥、陳 明霞間應屬合夥關係，原告主張代位黃祈祥行使對於合夥 之權利，有違民法第684 條之規定。
2.聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免 為假執行。
四、本院之判斷
（一）關於原告聲明第1 項
1.所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。 2.甲案第二審確定判決理由已明白認定：黃依懇、黃堆清、 李定芳因無耕作能力，乃於45年7 月30日與黃祈祥簽立甲 借名登記契約，約定其等向黃才王購得土地，託黃祈祥暫 代向地政機關申請登記取得所有權，而就新北市○○區○ ○段00○0 地號土地（自重測前臺北縣三重埔段大竹圍小 段162 土地重測、分割而來）與黃祈祥間有借名登記契約 關係；又黃依懇於46年2 月28日死亡時，依當時有效之土 地法第30條規定，黃依懇、黃堆清、李定芳仍不能受新北 市○○區○○段00○0 地號土地之所有權移轉，甲借名登 記契約之約定原因尚存，依委任事務之性質，不因黃依懇 死亡而消滅，原告2 人為黃依懇之繼承人，自得繼承甲借 名登記契約關係等節，有甲案件第一審、第二審判決書及 確定證明書可稽（本院卷一第51至77頁），並經本院調閱
該事件卷宗資料核對無訛。又新北市○○區○○段00○00 00地號土地皆自重測前臺北縣三重埔段大竹圍小段162 土 地重測、分割而來，為被告所不爭，自屬甲借名登記契約 之範圍；且新北市○○區○○段00○0000地號土地係於黃 依懇死亡後之47年6 月6 日始變更地目為建地，則為黃祈 祥所自承（本院卷二第469 頁）。因此，本件關於甲案件 借名登記契約存在，且不因黃依懇死亡而消滅之事實，應 受甲案爭點效所拘束。至黃祈祥、黃友泰、黃麗真雖辯稱 甲案確定判決就原證3 承諾書認定為真正及成立借名登記 等內容有違背法令之情形；然其等所主張者，乃甲案確定 判決關於證據取捨之事實判斷，核與是否違背法令無涉， 尚難執以推翻甲案確定判決所生之爭點效。
3.原告2 人主張黃依懇、黃堆清、李定芳與黃祈祥就新北市 ○○區○○段00○0000地號土地間存有甲借名登記契約存 在，且原告2 人於黃依懇死亡時已繼承甲借名登記契約關 係等情，因受甲案爭點效拘束，應屬可採。原告2 人既已 終止甲借名登記契約，自得請求黃祈祥返還原告2 人就新 北市○○區○○段00○0000地號土地之應有部分。再者， 依甲案確定判決書所載，黃依懇就甲借名登記契約土地之 應有部分為10分之之4 ；且黃依懇之全體繼承人已為遺產 分割協議，就黃依懇於甲借名登記契約之權利，由原告2 人各分得6 分之1 ，有分割協議書可證（本院卷一第87頁 ）。是原告2 人基於甲借名登記契約及不當得利之法律關 係，各得請求黃祈祥將新北市○○區○○段00○0000地號 土地應有部分15分之1 （10分之4 ×6 分之1 ＝15分之1 ）所有權分別移轉登記予原告2 人；而原告2 人就應有部 分之計算，自行4 捨5 入進位後請求百分之6.67，其中逾 15分之1 部分，並非有據。
4.黃祈祥、黃友泰、黃麗真雖為時效抗辯，然甲案確定判決 理由已認定甲借名登記契約不因黃依懇死亡或土地於黃依 懇死亡後變更地目等情而消滅。故原告2 人就甲案借名登 記契約之返還請求權，應無從自黃依懇46年2 月28日死亡 或47年6 月6 日土地變更地目時起算。黃祈祥、黃友泰、 黃麗真另執黃祈祥於54年9 月30日以買賣為原因將部分甲 借名登記契約土地移轉登記予原告2 人等情，主張原告2 人於54年9 月30日買受土地時已終止甲借名登記契約云云 ；惟單憑上述土地移轉事實，尚無從認定原告2 人有終止 甲借名登記契約之意思。黃祈祥、黃友泰、黃麗真復主張 甲借名登記契約土地中，建地以外土地當年為道路用地， 無商業價值，黃依懇、黃堆清因而任由黃祈祥處分云云；
但權利人未即時行使權利，不代表其放棄權利，故無論黃 依懇是否消極未阻止黃祈祥處分甲借名登記契約之土地， 均無從推認黃依懇有拋棄權利之意思。黃祈祥、黃友泰、 黃麗真前述所辯，均無足採。
（二）關於原告聲明第2 項
1.民法第128 條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。所 謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無 法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行 使無關。又借名登記之出名人既登記為該不動產之所有權 人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分 （最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議）。是於出名 人違反借名登記契約，擅自將不動產移轉予第三人時，該 不動產於法律上即屬第三人所有，而無法返還借名人。故 於出名人擅自處分部分借名登記之不動產時，借名人即對 出名人取得債務不履行損害賠償請求權，無須待借名登記 契約全部終止。是借名人對出名人之債務不履行損害賠償 請求權之15年消滅時效，亦應自擅自處分時起算，與借名 人何時知悉無涉。
2.原告2 人主張附表一所示土地均重測、分割自甲借名登記 契約之土地，且黃祈祥於49至58年間（個別土地處分時間 ，詳附表一所載），已擅自將附表一所示土地移轉登記予 第三人所有，原告2 人乃依債務不履行之法律關係請求黃 祈祥賠償其損害，即附表一所示土地之價值等情。黃祈祥 就此債務不履行之損害賠償請求為時效抗辯。查原告2 人 既主張黃祈祥早已於49至58年間陸續將附表一所示土地移 轉登記予第三人所有，則原告於黃祈祥擅自處分不動產時 ，即應對黃祈祥取得債務不履行損害賠償請求權，客觀上 自始處於可行使之狀態，且無任何法律上之障礙存在。故 原告2 人因黃祈祥擅自處分附表一所示土地所生之債務不 履行損害賠償請求權，其消滅時效各應自黃祈祥擅自處分 時起算，與甲借名登記契約是否已全部終止、原告何時知 悉甲借名登記契約存在且遭擅自處分之事實，均無關聯。 又原告本件起訴日期為108 年8 月12日，有民事起訴狀上 本院收狀戳印文可證（本院卷一第9 頁），距原告主張黃 祈祥擅自處分附表一所示土地時，顯皆逾15年甚久。是被 告就原告2 人此部分請求所為時效抗辯，應屬可採，自得 拒絕給付；原告2 人各請求黃祈祥給付1 億2831萬3918元 之損害賠償及法定遲延利息，難認有據。
（三）關於原告聲明第3 項
1.原告2 人主張黃祈祥於附表二所示日期，將附表二所示不
動產贈與黃麗真、黃友泰，此等無償行為已害及原告2 人 對黃祈祥之債權，而依民法第244 條第1 項、第4 項規定 訴請撤銷並聲請命黃麗真、黃友泰回復原狀。黃祈祥、黃 麗貞、黃友泰則辯稱黃友龍於105 年11月11日即因調閱電 子謄本、黃友鵬則於106 年7 月24日因取得黃祈祥全國總 財產查詢清單而得悉附表二之處分事實，已逾民法第245 條規定之1 年除斥期間。
2.附表二所示無償行為之處分事實，有土地建物登記第一類 謄本及異動索引可證（本院卷一第247 至269 頁）。而原 告2 人聲明第2 項對黃祈祥之債權固已罹於時效，然原告 2 人對黃祈祥另有甲案確定判決之各1444萬7664元債權等 情，有甲案判決書、分割協議書可證（本院卷一第87頁） ；且原告2 人主張前述各1444萬7664元債權迄未獲清償， 而黃祈祥名下財產扣除借名登記之土地後所餘責任財產未 達200 萬元等節，則為黃祈祥、黃麗真、黃友泰所不爭， 並有全國財產稅總歸戶財產查詢清單可證（本院卷一第90 、91頁）。另依甲案確定判決書所載，黃祈祥因於「103 年1 月間」出售新北市○○區○○段00○0 地號土地而對 黃依懇全體繼承人負債務不履行損害賠償責任；而附表二 所示無償行為，其處分日期均在103 年1 月間之後。是原 告2 人主張黃祈祥就附表二所示無償行為已害及其等債權 ，而依民法第244 條第1 項規定訴請撤銷之，並依同條第 4 項聲請命黃麗真、黃友泰回復原狀，應屬可採。 3.民法第245 條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷 原因時起，1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅 。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行 消滅，至上述1 年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始 能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由 而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起 算；倘債權人僅知悉債務人有為無償行為之事實，而對於 該無償行為係有害及債權並不知悉，則債權人之撤銷權尚 不能因1 年間不行使而消滅。查黃友龍雖於105 年11月11 日雖曾調閱附表二編號1 建物之第二類電子謄本，有地政 申請謄本電子紀錄可證（本院卷一第231 頁）；然黃友龍 取得之資料，僅能推知黃祈祥有附表二編號1 之無償行為 ，未必能知悉此無償行為已害及黃友龍之債權。另黃友鵬 固於106 年7 月24日取得黃祈祥全國總財產查詢清單（本 院卷一第403 頁），但該清單僅呈現黃祈祥當時之財產狀 況，而無關於附表二所示無償行為之記載。此外復無證據 證明原告2 人曾於本件起訴1 年以前互相交換上開資料，
自難認原告2 人早於本件起訴1 年以前便知悉附表二所示 無償行為有害及其等債權之事實。故原告訴請撤銷附表二 所示無償行為，未逾民法第245 條規定之除斥期間。（四）關於原告聲明第4 項
1.原告執乙案確定判決，主張乙借名登記契約存在。被告則 主張乙借名登記契約實為合夥契約。查乙案判決雖已確定 ，然原告不是乙案之當事人，且黃祈祥、陳百財於乙案同 為被告，非對立之兩造；故乙案之判決理由，對原告、黃 祈祥、陳百財而言，不生任何拘束力。
2.解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查黃祈祥、黃愛 玉、陳明霞於83年3 月17日簽立合夥投資購買土地合同書 （下稱乙案合同書，見乙案卷第14、15頁），約定依黃祈 祥8 分之2 、黃愛玉8 分之1 、陳明霞8 分之5 比例，投 資合夥購買重測前新北市○○○段○○○○段00○00○00 00○00地號土地，其中17、45地號土地登記在陳明霞名下 ，18、18-1地號土地登記在黃祈祥名下。乙案合同書第2 條第1 項雖約定：「各合夥人對本案土地之權利持分如後 表列所載無訛」，然其第2 條第2 項後段亦約定：「…本 合夥土地之處分、管理，非經全體合夥人同意，合夥人及 產權登記名義人均不得擅自作為」，同條第3 項則約定： 「合夥人之合夥權須經合夥人全體之同意始得轉讓與他人 」（見乙案卷第14、15頁）。可見黃祈祥、黃愛玉、陳明 霞對於乙案合同書所載4 筆土地，皆無單獨使用、受益及 處分之權，且就乙案合同書所載權利，亦不得自行讓與他 人，均須經全體合夥人同意，始得為之；性質上應較接近 乙案合同書所採「合夥」用語對應之法律關係（參民法第 670 條、第671 條、第683 條），而與個人間之借名登記 係由出名人單純擔任「人頭」，借名人仍保有使用、受益 及處分之權，情況迥異。況且，黃祈祥於乙案合同書簽立 時，本身為自耕農身分，斯時非不能登記為前述17、45地 號土地之所有權人，無與陳明霞間互為借名登記之必要； 然乙案合同書中仍約定將前述17、45地號土地登記在陳明 霞名下，前述18、18-1地號土地登記在黃祈祥名下，益徵 此登記之結果，實為合夥財產之借名登記，而非黃祈祥、 黃愛玉、陳明霞個人財產互相成立借名登記契約。故被告 主張前述17、18、18-1、45地號土地均為合夥財產，應較 可採；原告主張黃祈祥、黃愛玉、陳明霞就該4 筆土地互 為借名登記關係云者，則非有據。
3.從而，前述17、45地號土地，雖已分割、重測為新北市○ ○區○○○○段0000號、1382號、1381號、1248號、1380 地號土地，並因繼承而登記在陳百財名下，有土地登記第 一類謄本及異動索引可證（本院卷一第271 至309 頁）。 然該等土地既為合夥財產，且乙案合同書未約定合夥存續 期限，堪認乙案合同書之合夥現仍存續，依民法第684 條 規定，原告不得代位黃祈祥行使對於合夥之權利。是原告 依民法民法第242 條規定，代位黃祈祥向陳百財終止其等 間之乙借名登記契約，並請求陳百財將新北市○○區○○ ○○段0000號、1382號、1381號、1248號、1380地號土地 應有部分各8 分之2 移轉登記予黃祈祥部分，應屬無據。（五）關於原告聲明第5 項
主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下， 須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度 ，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行 為責任。原告執丙案確定判決理由所載黃麗蓉之證述，主 張黃祈祥、黃麗真間就新北市○○區○○○段000 地號土 地有丙借名登記關係存在云云。惟黃麗蓉係證稱：「新北 市○○區○○○段000 地號土地是我妹妹黃麗真所有」， 可見黃麗蓉認為該土地之所有權人為黃麗真。又黃麗蓉雖 亦稱該土地係黃祈祥所購買等語，但出資購買土地後登記 在子女名下，未必是借名登記，亦可能為贈與、投資、借 款、遺產預先分配等。故原告單憑丙案判決理由記載之黃 麗蓉證述，主張丙借名登記關係存在，難認有據；原告自 無從代位黃祈祥請求黃麗真賠償其處分新北市○○區○○ ○段000 地號土地所生之損害。
五、結論
（一）原告依甲借名登記契約終止後之法律關係，請求黃祈祥將 新北市○○區○○段00地號、69-1地號土地所有權應有部 分各15分之1 移轉登記予原告所有，復基於甲案確定判決 所載債權人地位，依民法第242 條第2 項訴請撤銷附表二 所示不動產之無償贈與之債權及物權法律行為，並聲請命 黃友泰、黃麗真將附表二所示之不動產返還登記予黃祈祥 所有，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。
（二）關於原告請求黃祈祥將新北市○○區○○段00地號、69-1 地號土地所有權應有部分，各移轉登記15分之1 予原告所 有部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行 ，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。再者 ，得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認
判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命 被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行 者，當不得為假執行之宣告。經核民法第244 條第2 項撤 銷權之行使為形成判決，第4 項塗銷登記為命為一定意思 表示之給付判決，揆諸前揭說明，均不得為假執行之宣告 ，原告就此部分陳明願供擔保為假執行之宣告，於法不合 ，應予駁回。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附 麗，應併予駁回。
（三）兩造其餘主張、攻擊或防禦方法，暨其餘所用證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列。
（四）訴訟費用分擔之依據為民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 林琮欽
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 李佳寧
附表一
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│編號│分割、重測後地號 │處分日期 │
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│ 1 │新北市○○區○○段00地號 │50年7 月3 日│
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│ 2 │新北市○○區○○段00地號 │50年7 月3 日│
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│ 3 │新北市○○區○○段00地號 │50年7 月3 日│
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│ 4 │新北市○○區○○段00地號 │53年12月8 日│
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│ 5 │新北市○○區○○段00地號 │50年7 月3 日│
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│ 6 │新北市○○區○○段00地號 │50年1 月26日│
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│ 7 │新北市○○區○○段00地號 │50年8 月12日│
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│ 8 │新北市○○區○○段00地號 │53年12月22日│
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│ 9 │新北市○○區○○段00地號 │51年3 月2 日│
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│ 10 │新北市○○區○○段00地號 │49年4 月2 日│
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│ 11 │新北市○○區○○段00地號 │49年4 月2 日│
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│ 12 │新北市○○區○○段00地號 │49年8 月5 日│
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│ 13 │新北市○○區○○段00地號 │49年8 月5 日│
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│ 14 │新北市○○區○○段00地號 │54年3 月4 日│
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│ 15 │新北市○○區○○段00地號 │51年7 月29日│
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│ 16 │新北市○○區○○段00地號 │49年6 月9 日│
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│ 17 │新北市○○區○○段00地號 │51年6 月8 日│
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│ 18 │新北市○○區○○段00地號 │49年6 月7 日│
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