臺灣新北地方法院民事判決 108年度簡上字第310號
上 訴 人 顧祥
訴訟代理人 王中崙
被 上訴人 蔡小明
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108 年7
月31日臺灣新北地方法院三重簡易庭108 年度重簡字第832 號第
一審判決提起上訴，經本院於109 年度5 月27日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣壹拾捌萬貳仟伍佰參拾參元，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人及訴外人謝茂松（已歿）於民國104 年5 月1 日邀同被上訴人加入璽園餐飲事業有限公司（下稱 璽園公司）之經營，並簽立投資合約書乙份（下稱系爭投資 契約），依系爭投資契約約定，被上訴人應提供新臺幣（下 同）100 萬元（下稱系爭投資款）投資上訴人經營之璽園公 司，投資期間自104 年5 月1 日至105 年4 月30日，若投資 期間屆滿被上訴人無續約意願時，被上訴人應於兩個月前書 面通知上訴人，上訴人需在合約屆滿60日內扣除營運損失返 還投資款予被上訴人，期間上訴人曾交付支票1 紙由被上訴 人保管，迄投資期間屆滿前，被上訴人無意續約，便向謝茂 松表示要退出璽園公司，並將上訴人之支票交由謝茂松處理 ，謝茂松允諾被上訴人退出經營，同時告知被上訴人投資期 間之虧損，均由謝茂松一己承擔，惟因上訴人無力支付系爭 投資款，故謝茂松建議，將系爭投資款轉為借款，且由上訴 人代償被上訴人對謝茂松借款20萬元。其後，被上訴人屢次 催討所剩欠款80萬元，上訴人於108 年2 月15日清償其中60 萬元，並立據寫明餘款及利息擇日清償（下稱系爭收據）。 豈料上訴人嗣後竟稱20萬元應扣除被上訴人在職期間之勞健 保費用、勞工退休金共23萬7,814 元以及餐費1 萬7,467 元 ，共計25萬5,281 元，僅需再返還5 萬3,662 元云云，經核 上訴人自105 年5 月1 日退出經營至108 年2 月15日止，已 有33.5個月，欠款金額80萬元加計年息5 ％後，上訴人應返 還91萬1,680 元，扣除60萬元及餐費1 萬7,467 元後，上訴 人尚餘29萬4,213 元未返還，爰依消費借貸之法律關係，提
起本訴，並聲明求為命上訴人給付29萬4,213 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：兩造於104 年5 月6 日簽訂系爭投資契約，系 爭投資契約第7 條即明定屆期被上訴人無續約意願，應於2 個月前書面通知上訴人，然至璽園公司停止營業解散前，未 曾收到上訴人書面通知無續約意願，被上訴人主張系爭投資 契約期間屆滿後未續約，系爭投資款已轉為借款，應由被上 訴人負舉證責任。再者，依系爭投資契約第3 條約定，被上 訴人於合作期間具有璽園公司5 ％之營業淨利分配權利及營 業損失賠償責任，璽園公司之資本額為1,500 萬元，被上訴 人出資100 萬元，應負擔6 ％之虧損，璽園公司104 年度至 106 年度共虧損1,884 萬8,930 元，以被上訴人之投資合作 比例，應負擔113 萬936 元，已超出被上訴人投資金額。被 上訴人對於謝茂松之借款，係由訴外人即上訴人之母王中崙 代為清償，又王中崙感念謝茂松找人投資，自掏腰包給付被 上訴人60萬元，均與上訴人無關等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人18萬2,533 元及自108 年5 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上 訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分宣告假執行。被上訴 人就其敗訴部分並未上訴，已告確定；上訴人就其敗訴部分 聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第183頁至第184頁） ㈠被上訴人有交付系爭投資款投資上訴人經營之璽園餐廳，系 爭投資契約約定投資期間為104 年5 月1 日至105 年4 月30 日。
㈡被上訴人於108 年2 月15日受領60萬元，並簽立系爭收據， 系爭收據記載：「茲因喜相逢餐廳股東蔡小明退股之事待帳 算清之後再補上差額，先支付新臺幣60萬元正」。 ㈢系爭投資契約第3 點約定：「甲方（被上訴人）於合作期間 內，具有丙方（璽園餐廳）百分之五營業淨利分配權利及營 業損失賠償責任。」。
五、本院之判斷
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。次消費
借貸，依民法第474 條第1 項規定，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決 意旨參照）。準此，被上訴人主張系爭投資契約期間屆滿後 ，有退出璽園餐廳之經營，系爭投資款則轉為借款，仍有18 萬2,533 元尚未清償等情，為上訴人所否認，則被上訴人自 應就兩造系爭投資契約終止後有達成消費借貸意思表示合致 之等情，負舉證之責。經查：
㈠被上訴人主張兩造間有系爭投資契約存在，投資期間為104 年5 月1 日至105 年4 月30日，期間屆滿時有表示擬退出經 營等情，除經被上訴人提出系爭投資契約書1 紙外，且上訴 人亦於本院陳稱：其母有代被上訴人償還對謝茂松債務20萬 元（見本院卷第51頁）、有開一張支票在被上訴人處，後來 謝茂松有將上訴人開的支票取回，也沒有再開新的支票給被 上訴人，當時被上訴人有些反覆，一下說不要經營，一下又 說要經營等語（見本院卷第162 頁），顯見被上訴人確有向 上訴人表示欲退出經營，而上訴人得知被上訴人擬退出經營 後，除取回原置於被上訴人處之支票，另代償被上訴人之債 務，可見兩造已就被上訴人退出璽園餐廳經營一事達成合意 ，而以後契約變更系爭投資契約第7 點：「甲方無續約意願 ，甲方應於兩個月前以書面通知乙方」之規定，同意被上訴 人退出經營之請求，是兩造系爭投資契約確已因期間經過而 終止。又上訴人陳稱：璽園餐廳104 年至106 年間虧損1, 884 萬8,930 元，則若上訴人主觀上認為系爭投資契約並未 終止，被上訴人自當共同承擔璽園餐廳之虧損，自無可能在 璽園餐廳不堪虧損倒閉後，仍於108 年2 月15日同意退還被 上訴人60萬元投資款，是被上訴人主張系爭投資契約期間屆 滿後已退出經營，應屬有據。上訴人雖辯稱代償20萬元為王 中崙感念謝茂松因而自願給付，與被上訴人無關云云，然若 上開20萬元為王中崙自願贈與謝茂松，則謝茂松對被上訴人 之債權未獲得清償，自可繼續向被上訴人索討，然謝茂松卻 從此未再向被上訴人追索債務，顯見王中崙給付20萬元之目 的，即為代償被上訴人之債務，是上訴人該部分辯解，難認 可採，上訴人所辯60萬元係王中崙自掏腰包給付被上訴人， 核與系爭收據內容載明付款理由為：「喜相逢餐廳股東蔡小 明退股之事」不符，亦不可採。
㈡然就被上訴人所主張：兩造有協議後將系爭投資款轉為消費 借貸款，固援引系爭投資契約書、系爭收據、證人即璽園餐
廳投資人林國憲為證，然觀諸系爭投資契約書之記載：「⒈ 合作期間：自104 年5 月1 日起至105 年4 月30日止。⒉甲 方應於105 年5 月5 日前提供營運週轉資金計100 萬元。… ⒎合作期間屆滿，若甲方無續約意願，甲方應於兩個月前以 書面通知乙方，乙方於合約屆滿60日內扣除營運損失後無息 返還甲方。⒏乙方另開立國泰華銀行臺北分行支票予甲方， 供作擔保。」之意旨（見原審卷第19頁至第21頁），可知被 上訴人有支付100 萬元投資璽園餐廳之義務，於1 年投資期 間屆滿前，被上訴人可書面通知上訴人表示退出，被上訴人 則應將系爭投資款扣除損失後返還被上訴人。然系爭投資契 約並未約定投資期間屆滿後系爭投資款將轉為借款，自無從 徒憑系爭投資契約書遽謂兩造就系爭投資款達成消費借貸意 思表示合致。
㈢證人林國憲雖於本院109 年4 月16日準備程序時證稱：與被 上訴人、謝茂松是「金蘭會」會員，有討論到我加入璽園餐 廳的事情，曾聽到被上訴人與謝茂松說餐廳還有欠他80萬元 什麼時候可以還他，當下謝茂松說王中崙處理完新加玻房子 就可以還他；是被上訴人說餐廳還欠他80萬元，謝茂松說等 王中崙房子處理好就會還他等語（見本院卷第180 頁至第18 1 頁），惟證人林國憲證稱「被上訴人說餐廳欠他80萬元」 等語，充其量僅為被上訴人之單方認知，並不足以證明兩造 間有債權債務關係，且交付金錢之理由容有多端，縱然上訴 人或王中崙需支付80萬元予被上訴人，亦無從遽以認定兩造 間有約定將系爭投資款轉為借款之合意，是上訴人主張兩造 間有消費借貸之合意，難認可採。
㈣另依被上訴人於所簽具之系爭收據觀之，系爭收據上記載： 「因喜相逢餐廳股東蔡小明退股之事帳待算清之後再補上差 額」等語（見本院卷第165 頁），故系爭收據上記載被上訴 人收受60萬之理由為系爭投資契約之退股款，而與消費借貸 無關，而系爭收據書立之時間為108 年2 月15日，在璽園餐 廳結束營業之後，倘兩造果於105 年即合意將系爭投資款轉 為消費借貸，當無由簽立系爭收據時記載60萬元為退股之款 項，是被上訴人之主張，自難憑採。
㈤綜上所述，兩造間雖曾定有系爭投資契約，由被上訴人提供 100 萬元加入璽園餐廳，於系爭投資契約期間屆滿後，上訴 人有分別代償被上訴人對謝茂松債務20萬元、於108 年2 月 15日給付60萬元，惟兩造並無協議將系爭投資款轉為借款， 是被上訴人主張依消費借貸法律關係，請求上訴人給付，即 屬無據。
六、從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付
29萬4,213 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月 10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不 應准許。原審為上訴人部分勝訴之判決，命上訴人給付18萬 2,533 元，及自108 年5 月10日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，並依職權宣告執行暨免為假執行，自有未洽。 上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 潘曉玫
法 官 王 廷
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 張雅筑
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