臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第280號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張哲豪
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
被 告 江昆霖
選任辯護人 林維信律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第174 號），本院判決如下：
主 文
張哲豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1 、3 所示之物沒收。
江昆霖共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳拾小時之法治教育課程。扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收。
犯罪事實
一、張哲豪、江昆霖均明知「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬 納西泮」係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第 三級毒品之犯意聯絡，先由張哲豪於民國108 年11月27日16 時許，在新北市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）2, 000 元之價格，向真實姓名年籍不詳微信暱稱「偉」之成年 男子，購入含有第三級毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」、 「芬納西泮」成分之梅片6 片，再由江昆霖於同日18時56分 許，以所持用如附表編號2 所示之Iphone手機連結網際網路 ，登入通訊軟體Band，以暱稱「小蘋果」，刊登「快快快酒 ，唱片請找我」之毒品交易訊息。經員警執行網路巡邏勤務 時發現上揭訊息，即以通訊軟體Band及Wechat與江昆霖交談 毒品交易事宜，江昆霖見有買家上門，即同時以通訊軟體We chat與持用如附表編號3 所示之Iphone手機之張哲豪聯繫交 付毒品事宜，嗣經江昆霖與佯裝為買家之員警談妥以2,400 元之價格，出售含第三級毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」 、「芬納西泮」成分之梅片6片（其中1片約定由員警取貨後 ，交付給江昆霖，江昆霖再退款200元給
員警），並約定在址設新北市○○區○○街00○00號之統一 超商昌聖門市前，由張哲豪持前開梅片6 片前往進行交易。
嗣於同日19時55分許，員警依約前往上址，張哲豪到場與員 警確認彼此身分後，先向員警收取2,400 元，並取出前開梅 片6 片交給員警，經員警表明身分當場查獲張哲豪而未遂， 並扣得如附表編號1 、3 所示之物。員警再依約持其中1 片 梅片前往新北市○○區○○街00號前，江昆霖於同日20時19 分許到場，與員警確認彼此身分後，先向員警索取該梅片， 並於欲交付200 元給員警之際，員警即表明身分當場查獲江 昆霖而未遂，並扣得如附表編號2 所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案據以認定被告張哲豪、江昆霖犯罪之供述證據，公訴人 、被告張哲豪、江昆霖及其等之辯護人在本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第15 9 條之5 之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告張哲豪、江昆霖迭於偵查、本院準 備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第185 至193 頁、訴卷 第72、96、163 、175 頁），並均以證人即共同被告之身分 結證在卷（見偵卷第140 至141 、155 頁），並有新莊分局 員警職務報告（見偵卷第37至38頁）、自願受搜索同意書（ 見偵卷第39至40頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第43至47、51至55頁）、手 機通訊軟體對話、帳號資訊截圖照片及語音訊息譯文（見偵 卷第67至95頁）、被告江昆霖於通訊軟體Band公開群組發布 販賣毒品之廣告訊息（見偵卷第96頁）、查獲現場暨扣案物 品照片（見偵卷第97至101 頁）在卷可稽，並有如附表所示 之物扣案可佐。又扣案如附表編號1 所示之梅片，經送臺北 榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法確認檢驗，檢出 第三級毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬納西泮」成 分，詳如附表編號1 鑑驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院10 9 年1 月3 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見 偵卷第197 至199 頁）在卷可考，足認被告張哲豪、江昆霖 前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘
冒被查獲法辦危險之理（最高法院108 年度台上字第4391號 判決意旨參照）。查被告張哲豪、江昆霖於前述時地共同販 賣含有第三級毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬納西 泮」成分之梅片未遂犯行，據其等坦承不諱，且其等係推由 被告張哲豪先以2,000 元買入上開梅片6 片，而欲以2,400 元出售，顯有獲利，足見其等主觀上確有藉販賣第二級毒品 以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告張哲豪、江昆霖犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬納西泮」均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非 法販賣。查被告江昆霖與喬裝買家之員警議定交易含第三級 毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬納西泮」成分之梅 片6 片，並由被告張哲豪送交至指定地點，其等顯已著手於 販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該 員警並無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓 俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應 論以販賣未遂罪。是核被告張哲豪、江昆霖所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。渠等販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告張哲豪、江昆霖 間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。㈡、查被告張哲豪前因詐欺案件，經本院以105 年度審簡字第25 51號判決判處有期徒刑5 月確定，於107 年12月13日縮刑期 滿徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑（見訴卷第19至21頁），被告張哲豪曾受前述有期 徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775 號解 釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。準此，本案依被告張哲豪累犯及犯罪情 節，並無上開情事，應依刑法第47條第1 項之規定，予以加 重其刑。
㈢、被告張哲豪、江昆霖販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手 於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始不具購買毒 品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯， 爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告張哲豪部分 ，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。㈣、被告張哲豪、江昆霖於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如 前述，合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減 刑之規定，爰均依該規定減輕其刑，並均依刑法第70條規定 遞減之。
㈤、至被告張哲豪之辯護人雖為其主張其販賣價量非鉅，且因不 遂而並未造成實害，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見訴 卷第176 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號 判決意旨參照）。查本案被告張哲豪所犯之販賣第三級毒品 未遂罪，經本院依未遂及偵審自白規定二度減輕其刑後，依 被告張哲豪本案之犯罪情狀，應已無情輕法重之情形，尚難 認在客觀上有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形， 揆之前開說明，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用， 併此敘明。
㈥、爰審酌被告張哲豪、江昆霖均正值青年，不思尋求以正當、 合法之途徑賺取收入，均明知如附表編號1 所示之梅片，含 有「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「芬納西泮」之第三級毒 品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健 康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其 他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，由被告張哲 豪向其上手取得毒品梅片，並負責交付毒品，被告江昆霖則 負責在通訊軟體Band上刊登販賣毒品梅片之訊息，並與有意 購買之買家聯繫，而共同意圖營利販賣第三級毒品未遂，其 等所為均值非難；復考量被告張哲豪、江昆霖犯後均坦承犯 行，著手販賣之價量非鉅；暨被告張哲豪自陳為高職畢業之 智識程度，業工，月薪約3 萬餘元，須扶養母親之生活狀況 ；被告江昆霖自陳為大學畢業之智識程度，現服兵役，須照
顧罹癌之父及患病之母之生活狀況（見訴卷第81、176頁） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦、末查，被告江昆霖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見訴卷第 23頁），被告江昆霖上開犯行固非可取，然衡酌其前述之犯 罪動機，因一時失慮致罹刑典，其迭經偵審程序，始終坦承 犯行，足認被告江昆霖經此偵審程序之教訓，當知所警惕， 信無再犯之虞，又被告江昆霖所陳上述之生活狀況，亦提出 診斷證明書、藥單、健保收據等件在卷可佐（見訴卷第85至 89頁），為使被告江昆霖能有效重返社會，並回饋其家庭， 本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩 刑4 年，以啟自新。另考量被告江昆霖係因法治觀念薄弱而 觸法，為使被告江昆霖於緩刑期間內，能深知警惕，並確實 督促被告江昆霖建立正確法律觀念，本院認另有課予被告江 昆霖預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第 2 項第8 款規定，諭知被告江昆霖於緩刑期間內應接受法治 教育20小時，暨依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩 刑期間付保護管束，期使被告江昆霖明瞭其行為所造成之損 害，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。倘被 告江昆霖於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。 至被告江昆霖接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題， 應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，附此敘明。四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條 例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言； 倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100 年第 3 次刑事庭會議決議、最高法院100 年度台上字第7150號判 決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1 所示之物，經送鑑 定後，確含有第三級毒品「依替唑侖」、「硝甲西泮」、「 芬納西泮」成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項之規定，宣告沒收之。而鑑驗耗用之部分因已滅失 ，故不另為沒收之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因 與其內之毒品難以析離，應併予沒收之。
㈡、次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。又共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收 ，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收 物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知 連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利 責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得， 及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不 再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所 得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被 告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒 收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸 在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年 度台上字第1001號判決意旨參照）。查被告江昆霖係持用其 所有如附表編號2 所示之手機與喬裝為買家之員警聯絡本案 販賣毒品梅片一事，被告張哲豪則係持用其所有如附表編號 3 所示之手機與被告江昆霖聯繫交付毒品並收取價金等情， 據其等自承在卷（見訴卷第163 、175 頁），是該2 支手機 均屬供本案販賣第三級毒品所用之物，依前開條文規定及說 明，應分別於被告張哲豪、江昆霖本案所犯罪刑項下沒收。㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，被告張哲豪、 江昆霖就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉提起公訴，檢察官李淑珺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 游涵歆
法 官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表 │
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│編號│名稱 │數量│鑑驗結果／備註 │
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│ 1 │毒品梅片 │1 包│檢體編號：C0000000-0 │
│ │ │ │檢體外觀：ㄇ字樣梅片1 包（內含3 顆及碎片4 個） │
│ │ │ │毛 重：5.7994公克（含1個塑膠袋重） │
│ │ │ │淨 重：5.2325公克 │
│ │ │ │取樣量：1.0848公克 │
│ │ │ │驗餘量：4.1477公克（驗餘2 顆及碎片4 個） │
│ │ │ │結果判定：檢出成分依替唑侖、硝甲西泮、芬納西泮。 │
│ │ │ │檢體編號：C0000000-0（即員警持以交付被告江昆霖者）│
│ │ │ │檢體外觀：ㄇ字樣梅片1 顆 │
│ │ │ │淨 重：1.7186公克 │
│ │ │ │取樣量：1.7186公克 │
│ │ │ │驗餘量：0.0000公克 │
│ │ │ │結果判定：檢出成分硝甲西泮。 │
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│2 │Iphone手機│1 支│門號：0000000000號 │
│ │ │ │IMEI碼：000000000000000 │
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│3 │Iphone手機│1 支│門號：0000000000號 │
│ │ │ │IMEI碼：000000000000000 │
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