臺灣新北地方法院刑事判決 109年度審訴字第916號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張偉翔
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3785號、109年度毒偵字第937號)，本院行簡式審
判程序，判決如下：
主 文
張偉翔竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得現金新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之分裝勺壹支沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、本案被告張偉翔所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年 以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件， 而被告於本院行準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經 告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本 院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第 1項規定，裁定進行簡 式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第18行有關「上開 2案接續執行」 之記載應更正為「上開2案嗣經同法院以107年度聲字第81號 裁定應執行有期徒刑2年3月確定」、第19行以下有關「未經 撤銷假釋，視為已執行完畢」之記載應予刪除、犯罪事實一 、(一) 第3行有關「以不詳之方式」之記載應更正為「乃基 於意圖為自己不法之所有，徒手」、證據清單有關「被告張 偉翔於偵查中之自白」之記載應予刪除，另補充「被告張偉 翔於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯罪事實及證據， 均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即， 犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1 項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用 本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5
年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條 第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條 處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高 法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參 照）。查被告前受有如起訴書犯罪事實一所載機關矯治處遇 及論罪科刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒 品危害防制條例第20條第 3項之適用，核無再施予觀察、勒 戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。四、核被告於起訴書犯罪事實一、(一) 所為，係犯刑法第320條 第1項之普通竊盜罪；其於起訴書犯罪事實一、(二) 所為， 則係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪 ，被告持有海洛因進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之 低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所 犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被 告因涉本件竊案為警查問之際，同意警員無令狀搜索其住處 ，並自行向警員供承其有前揭施用海洛因之犯行，此觀被告 警詢筆錄等記載甚明，是被告向警員告知其有施用海洛因之 犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯施用毒品相關 罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人 員無相當證據足以懷疑其涉有上開施用第一級毒品犯行前， 即向警員自首進而接受裁判無訛，此部分依刑法第62條前段 規定，允宜減輕其刑。另按假釋中因故意更犯罪，受有期徒
刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋。 但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文 。查被告雖曾受有如更正後起訴書犯罪事實一所載論罪科刑 及保護管束期滿之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參，然被告前揭假釋期滿迄今未逾 3年，尚難排除被告 於此期間內有因假釋中故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告之情事，而被告上揭假釋現既仍有遭撤銷之可能，則其假 釋果若一經撤銷，依刑法第79條第 1項但書規定，即不能逕 認前開應執行之有期徒刑2年3月業已執行完畢，是依「有疑 ，利歸被告」原則，被告於本案之犯行，允宜皆不認定構成 累犯，併此敘明。爰審酌被告智識思慮俱屬正常，猶不思以 正當管道獲取所需財物，僅因一時私慾，即漠視法令禁制， 恣意竊取他人財物據為己有，所為對民眾財產安全、社會治 安與經濟秩序之危害顯非輕微，益徵其法治觀念之薄弱，復 未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，再犯 施用第一級毒品之罪，顯見其自制力薄弱，又施用毒品，非 但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險 ，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有 相當之危害，本均不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知坦認犯行 ，態度非惡，又其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他 人法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之動機、手段、情節與 所竊得之財物價值（事後業已歸還部分財物）、行為時未受 特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度、品性素行等一 切情狀，各量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算 標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。五、被告前揭犯罪實際所得為現金新臺幣3000元，此雖未據扣案 ，然既無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定之情形 ，自應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3 項規定追徵其價額。至被告所竊得之鑰匙、信用卡、中油卡 及證件等物，純屬個人身分證明等用途，倘被害人申請註銷 、掛失或更換鎖座，原物即失去功用，是此等物品本身之客 觀財產交易價值顯屬低微，依刑法第38條之2第2項規定，本 院認此無宣告沒收、追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。 另按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，又依 同條例第18條第 1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒 品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包 裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該 毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以
傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重， 必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離 ，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字 第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨可參）。再如要 包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包 裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包 裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院 93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查前開扣案內含 海洛因殘渣之分裝勺 1支，參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時 ，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該分裝勺內仍會有 毒品殘留，縱令以溶劑加入溶洗，一般仍會殘留極微量之毒 品，是前開分裝勺與其內附著之毒品分離時，仍會有極微量 之海洛因殘留而難以完全析離，足認與第一級毒品有不可析 離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定 ，一併諭知沒收銷燬。至海洛因部分殘渣既經鑑定機關取樣 鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第320條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 靖
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。【附件】