臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1149號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林家維
選任辯護人 林芝羽律師
陳宏彬律師
張克西律師
被 告 陳瑄瑜
選任辯護人 邱政義律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第17971、17972號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號2 、4 所示之物均沒收。丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1 、3 所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、丙○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級 毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之 犯意聯絡，於民國108 年6 月8 日2 時41分許，由丙○○在 不詳處所，以電腦設備連結網際網路至微信（WECHAT）通訊 軟體，以暱稱「xia 」在微信「娛樂桃園○○版」群組內公 開張貼：「台妹標準身材、一個鐘1700、雙北車費免費、點 滿五位折500 、熟人優惠可在打折、還不快來電詢問」等販 售第三級毒品愷他命之訊息。適有員警發現上開訊息，即以 暱稱「微風娛○」登入微信通訊軟體與丙○○聯繫，丙○○ 即與該名員警接洽販賣毒品事宜，雙方議定以新臺幣（下同 ）1 萬5,600 元之價格，交易第三級毒品愷他命及內含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒品咖啡包各
8 包，並相約於108 年6 月9 日23時許，在新北市新莊區後 港○路與民○路口之後○○公園進行交易。然因丙○○並無 愷他命可供販售，遂與乙○○聯繫，確認乙○○有愷他命可 供販賣後，指示乙○○攜帶愷他命前往上址，併將丙○○帶 往上址之毒品咖啡包8 包，一併藏放於隱密處所。嗣於同日 23時40分許，丙○○至上址與員警會面，員警詢問丙○○愷 他命及毒品咖啡包放置何處，丙○○隨即以附表編號3 所示 之手機聯繫乙○○，並將藏放毒品處所之照片以上開手機傳 送予員警，而於員警前往上開處所拿取毒品之際，乙○○亦 在場監看且同時以附表編號4 之手機與丙○○聯繫，後二人 即遭在場埋伏之其餘員警查獲而未遂，並當場扣得如附表編 號1 至4 所示之物。
二、案經新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告丙○○（下逕稱其名）於警詢、偵查中之自白有證據能 力：
按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據， 故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實 是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證 明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第 809 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟新制為期嚴謹證據法 則，改正已往過度重視被告自白之流弊，乃刻意貶抑被告自 白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第一百五十六條 第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實 性，始屬適格之證據（最高法院100 年度台上字第652 號判 決意旨參照）。查本件丙○○及辯護人雖均稱丙○○於警詢 、偵查中所述即係丙○○自己販賣毒品之供述，與事實不符 ，不得作為證據云云，然其並未指摘丙○○於偵查中受有何 不正訊問之情形（見本院訴字卷第273 頁），且卷內證據可 證本件丙○○於偵查中之自白確與事實相符（詳參下述本院 之認定），依上開規定及說明，堪認丙○○於警詢及偵查中 之自白具備真實性及任意性而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、丙○○、被告乙○○（下逕稱其名）及其等辯護 人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有 所爭執（見本院訴字卷第75至78頁），亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引 用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據乙○○、丙○○於偵查及本院審理時坦承 不諱【見108 年度偵字第17971 號卷（下稱偵字第17971 號）第66、69頁及本院訴字卷第72至73頁）】，核與證人 即員警戊○○（下逕稱其名）於審理中之證述大致相符（ 見本院訴字卷第208 、210 至211 及214 至218 頁），並 有自願受搜索同意書、三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、員警職務報告、三峽分局查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步鑑驗報告單、丙○○及乙○○微信對話內容 翻拍照片2 張、丙○○與員警微信對話內容翻拍照片、扣 案物照片25幀、本院勘驗筆錄等件附卷可稽（見偵字第17 971 號卷第14至18、24至26、31至45頁及本院卷第148 至 153 頁），復有如附表編號1 至4 所示扣案物可佐，足認 丙○○、乙○○上開任意性自白均與事實相符，誠值採信 。丙○○雖另辯稱略為本件販賣毒品之主謀為丁○○，其 僅係聽從丁○○之指示為犯罪事實所示之行為等語。然查 ，丁○○到庭證稱略為：我不知道丙○○有在販毒，當日 丙○○被員警抓的時候，我是聯絡丙○○朋友，由該名朋 友透過手機定位的方式，才得知丙○○在三峽分局，而至 警局幫丙○○辦理具保，…我沒有指示丙○○與員警為本 件販毒之通訊，也沒有透過丙○○的帳號張貼販賣愷他命 的訊息等語（見本院訴字卷第254 至256 、259 、262 頁 ），已否認有指示丙○○犯本件販賣毒品之犯行；而戊○ ○證稱略以我有與賣家通過視訊電話，與我通視訊電話的 人僅有一位男子，該名男子並不是乙○○，我不知道他是 誰，但當日交貨時，我看到的人是丙○○，她告訴我毒品
不在身上，並跟我約定交錢及交毒品的方式…丙○○在我 跟她見面前，曾有透過微信軟體與我通話，也有透過錄音 檔傳訊息給我等語（見本院訴字卷第209 至212 、214 至 216 頁），亦僅能認定有其他男子參與本件犯行，然無法 逕行認定與其通視訊電話之人即為丁○○，又雖乙○○亦 曾供稱略為：丁○○當日有向我表示是丁○○的朋友要向 我購買毒品，但丙○○及丁○○都有跟我聯絡叫我過去交 易等語（見本院訴字卷第272 頁），然依其指述，至多僅 能知悉丁○○有參與本件販毒之行為，而無法看出係丁○ ○指使丙○○為本件犯行；且乙○○上開指述亦僅屬同案 被告之供述，自難僅憑乙○○之上開指述即認定丁○○係 本案販毒行為之主謀或係指使丙○○為本件犯行之人。從 而，丙○○上開所辯，即屬無據，無從採擇。
（二）扣案之毒品咖啡包8 包（驗前淨重共計66.1261 公克，取 樣0.8216公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計65.3045 公克）及 愷他命12包（驗前淨重共計9.5793公克，取樣0.0015公克 鑑驗用罄，驗餘淨重共計9.5778公克），分別經送臺北榮 民總醫院鑑驗結果，檢出前者含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮成分，其中硝甲西泮純度為0.029 ％， 純質淨重為0.0192公克，後者亦含有第三級毒品愷他命成 分等情，有臺北榮民總醫院108 年7 月29日北榮毒鑑字第 C000 0000 號毒品成分鑑定書及臺北榮民總醫院108 年7 月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等件在 卷可證（見偵字卷第17971 號卷第85至86頁）。（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。經查，乙○○於警詢中坦承略 為我販賣愷他命1 公克可以賺約300 元等語（見偵字第17 971 號卷第7 頁）；而丙○○雖先於偵查中表示略以因為 我急需用錢，且家中經濟來源在我身上，所以我才會去販 賣毒品等語（見偵字卷第17971 號卷第69頁），坦承有營 利意圖，而復於審理中陳稱略為：我雖然有張貼販賣愷他 命的交易訊息、與員警接洽聯繫以及陪同乙○○到現場交 易毒品之行為，但是我是幫丁○○販賣毒品，上述行為都 是丁○○要求我這樣做的，扣案之毒品咖啡包8 包也是丁 ○○所有…我知道丁○○是要販賣毒品賺錢等語（見本院 訴字卷第74、271 頁），否認是自己要販賣毒品維生，然 姑不論其係替自己或他人販賣毒品，其主觀上均知悉本件 販賣毒品之目的係為賺錢營利，是依上開說明，均堪認乙
○○及丙○○就本件犯行之主觀上均有販賣毒品以營利之 意圖。綜上，本件事證明確，乙○○及丙○○之上開犯行 堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：
按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許 可，不得販賣。復按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行 為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌 生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警 方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技 巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行 為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（ 俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論 以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判 決參照）。經查，本件乙○○及丙○○與員警為本次交易 前，已由丙○○先於108 年6 月8 日2 時41分許，在不詳 地點，以電腦設備連結網際網路至微信（WECHAT）通訊軟 體，以暱稱「xia 」在微信「娛樂桃園○○版」群組內公 開張貼：「台妹標準身材、一個鐘1700、雙北車費免費、 點滿五位折500 、熟人優惠可在打折、還不快來電詢問」 等販售愷他命之訊息，表明可出售愷他命之意願等節，有 丙○○發文擷圖3 張在卷可查（見偵字第17971 號卷第33 至35頁），可見丙○○在員警表示有買受愷他命之意願前 ，已有販賣愷他命之意圖。是警方虛與迎合，以員警暱稱 「微風娛○」登入微信通訊軟體與丙○○聯繫，並約定交 易毒品之數量、價格及地點後，再由乙○○、丙○○依約 攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待乙○○、丙○○ 出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，堪認乙○○、 丙○○已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論 以販賣第三級毒品未遂罪。是核乙○○、丙○○所為，均 係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪。又乙○○、丙○○販賣前意圖販賣而持 有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。另乙○○、丙○○就上開犯行 ，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以 共同正犯。
（二）刑之減輕：
1、乙○○、丙○○已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行
而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害 結果，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 。
2、乙○○、丙○○於偵查、本院準備程序及審理時，均自白 犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，並依法遞減之。
（三）量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌乙○○、丙○○均明知第三 級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令 禁制，販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品 惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕 害國人身心健康，亦危害社會治安，所為當予非難；惟考 量乙○○、丙○○犯後於偵、審程序均坦認犯行，犯後態 度尚佳，再參以乙○○、丙○○本件販賣第三級毒品之次 數僅1 次，犯罪情節非重，且本次犯行並未實際造成國人 健康損害；並兼衡乙○○自承高職畢業之智識程度、目前 從事飲料店店長工作、未婚、無須扶養任何人之經濟狀況 ，及其因年少愛玩而幫丁○○販賣毒品之犯罪動機（見本 院訴字卷第275 頁）等一切情狀，及丙○○自陳高中肄業 之智識程度、目前從事當鋪業之工作、要與母親共同扶養 2 歲妹妹等經濟狀況，及其為本件販賣毒品之犯行，係因 自認此僅為幫助丁○○販賣毒品，與自己無涉之犯罪動機 ，以及檢察官就乙○○、丙○○分別具體求刑有期徒刑2 年10月、2 年4 月尚屬過重等一切情狀（見本院訴字卷第 276 頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。（四）緩刑之宣告：
1、乙○○前雖因妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院於10 5 年9 月27日以105 年度侵訴字第29號判決判處應執行有 期徒刑1 年7 月，緩刑3 年確定，然上開案件於108 年9 月26日觀護期滿而未經撤銷緩刑一節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可查，考量乙○○為本件犯行時，年約22歲 ，尚屬年輕，而其於本次偵審程序均能坦承所犯，足見其 犯後態度尚佳，雖曾有前案紀錄，然該案件與本件販賣毒 品案件之性質不同，且其歷經此事件的偵、審程序，應知 販賣毒品係屬法所不許之嚴重犯罪行為，不容心存僥倖， 更不能重蹈覆轍。考量乙○○目前擔任飲料店店長之工作 ，並提出飲料店加盟契約書及開工照片為憑（見本院訴字 卷第285 至341 頁），堪認乙○○目前已回歸生活常軌， 足信乙○○應能就此遠離毒品，經營正常社會生活。是倘 強令乙○○入監執行本件刑罰，恐造成乙○○與社會脫離
，除不利乙○○人格養成，增加其復歸社會之困難，更有 可能使乙○○於監獄沾染犯罪惡習，其再犯風險不減反增 ，對於社會並無任何助益。是本院認本案所宣告之刑罰， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定 ，宣告緩刑5 年，又為使乙○○深刻記取教訓，併依同條 第2 項第5 款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供200 小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1 項第2 款 之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，以確保乙○○ 能恪遵法令、遠離毒品。
2、丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查，而丙○○為本件犯行時年 僅19歲，年紀尚輕，且其於偵審程序均能坦承所犯，亦見 其犯後態度良好，堪信其歷經此事件的偵、審程序應知販 賣毒品係屬法所不許之嚴重犯罪行為，不容心存僥倖，更 不能重蹈覆轍。考量丙○○目前從事當鋪業之工作，於審 理程序亦表示有一名2 歲多之妹妹需其照顧等語（見本院 訴字卷第276 頁），可見丙○○現確已回歸生活常軌，並 擔起家庭之經濟負擔，堪信丙○○能就此遠離毒品，經營 正常社會生活。是倘強令丙○○入監執行本件刑罰，不僅 使其家中妹妹無法獲得妥善照顧，另一方面，亦恐造成丙 ○○與社會脫離，除不利丙○○人格養成，增加其復歸社 會之困難，更有可能使丙○○於監獄沾染犯罪惡習，其再 犯風險不減反增，對於社會並無任何助益。是本院認本案 所宣告之刑罰，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年，又為使丙○○能記取本 次教訓，且考量丙○○目前家庭狀況需待其提供經濟來源 以照顧2 歲妹妹之需求，併依同條第2 項第5 款之規定， 命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供160 小時之義務勞務 ，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，命其應於緩刑 期間內付保護管束，以確保丙○○能恪遵法令、遠離毒品 。
三、沒收：
（一）扣案之毒品咖啡包8 包及愷他命12包，經送驗後，分別檢 出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命成分乙節，業如 前述，且為乙○○、丙○○販賣第三級毒品所查獲之客體 ，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1 項規定，宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失 ，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝毒品咖啡包之外包裝
8 袋及愷他命之外包裝袋12袋，以現今採行之鑑驗方式， 其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法 第38條第1 項規定，併宣告沒收之。
（二）扣案如附表編號3 至4 所示之2 支手機，為乙○○、丙○ ○用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，有乙○○、丙○○ 微信對話內容翻拍照片附卷可佐（見偵字第17971 號卷第 31頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均 予宣告沒收。
四、依職權告發部分：
經查，本件丙○○及乙○○審理中均供稱丁○○有共犯本件 販賣毒品之行為等情，業如前述，且有本院勘驗筆錄在卷可 證（見本院訴字卷第148 至153 頁），而戊○○於審理中亦 證稱略為其進行本次交易前，曾與一名男子透過視訊電話確 認對方長相，該名男子非乙○○等語，亦如前述，足認丁○ ○所涉違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之共同 販賣第三級毒品未遂罪之嫌疑重大，爰依刑事訴訟法第241 條規定，依法告發，由檢察官另行處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主 文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│品名 │數量/ 單位│所有/持有人 │備註 │
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│1 │毒品咖啡包（毛重：│8包 │丙○○ │含第三級毒│
│ │76.3148 公克；驗前│ │ │品成分 │
│ │淨重：66.1261 公克│ │ │ │
│ │；驗餘淨重：65.304│ │ │ │
│ │5 公克） │ │ │ │
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│2 │愷他命（毛重：12.2│12包 │乙○○ │含第三級毒│
│ │277 公克；驗前淨重│ │ │品成分 │
│ │：9.5793公克；驗餘│ │ │ │
│ │淨重：9.5778公克）│ │ │ │
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│3 │IPHONE8 手機（IMEI│1支 │丙○○ │ │
│ │：000000000000000 │ │ │ │
│ │，含SIM 卡） │ │ │ │
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│4 │IPHONE7 PLUS手機（│1支 │乙○○ │ │
│ │IMEI：000000000000│ │ │ │
│ │402 ，含SIM 卡） │ │ │ │
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