臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第1108號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 盧俊賢
選任辯護人 廖駿豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第25266 號），本院判決如下：
主 文
盧俊賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧俊賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於民國106 年11月初某日某時許，在新 北市○○區○○路0 段00○0 號之臺中銀行板橋分行附近， 以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣數量不詳之第一級 毒品海洛因2 包予鄭智雄，鄭智雄則當場交付價金2,000 元 予盧俊賢。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告盧俊賢以外之人於審判外所為陳述 ，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列 所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理 期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得 做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第138 、181 頁），核與證人鄭智雄於警詢及偵訊中之證述 情節相符（見偵卷第15至19、209 至211 頁），復有證人鄭 智雄與被告聯繫之電話錄音光碟1 片及臺灣新北地方檢察署 108 年7 月15日勘驗筆錄1 份在卷可查（見偵卷第275 頁） ，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 經查，被告坦承上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，且上開 交易為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交 易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒 品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在 相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價 金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。 ㈢至辯護人雖於本院審理中聲請傳訊證人鄭智雄，欲證明上開 犯罪事實，然證人鄭智雄於警詢、偵訊中均已就上開犯罪事 實為明確之證述，且被告於本院審理中亦自白上開犯行，依 前開證據，足認本案事證已明，故辯護人此部分調查證據之 聲請，實無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，非經許可，不得持有及販賣。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告販賣第一級毒品行為前，持有海洛因之低度行為，應 為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因施 用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第899 號判決處有期 徒刑5 月、10月，被告上訴後，經臺灣高等法院、最高法院 分別以104 年度上訴字第50號、104 年度台上字第1793號判 決駁回上訴而確定，上開案件嗣經本院以104 年度聲字第36 89號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於105 年4 月17 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 足憑（見本院卷第187 至266 頁），其於受有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又 依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分均不得 加重）。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則
。查本件被告所販賣之第一級毒品海洛因，交易之金額僅為 2,000 元，數額非高，並非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此 所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是 就被告所犯上開犯行，縱科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬情 輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定，就被告所為上開犯行，予以酌減其 刑。
⒊又被告之刑同時有上開加重及減輕事由，爰依法先加（除法 定本刑為死刑、無期徒刑部分外）後減之。
⒋辯護人雖主張被告所犯上開犯行有毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之適用等語。然按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟 經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品 與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人 共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所 販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白 販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，均難認已就販 賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。 至對案情保持緘默，或對偵審機關之詢（訊）問不為肯認之 答覆，既對偵審發現真實，訴訟經濟之促進無益，自難認已 對所詢事項自白，而邀此減刑寬典（最高法院106 年度台上 字第1952號判決意旨參照）。查被告於107 年7 月28日警詢 中，並未坦承於上開事實欄所載之時、地販賣第一級毒品予 證人鄭智雄之犯行乙節，有被告之警詢筆錄在卷可參（見偵 卷第11頁），又被告於108 年4 月26日偵訊中，亦僅坦承於 上開時、地交付證人鄭智雄海洛因並收取現金2,000 元之行 為，然辯稱係代購毒品，經檢察官反覆訊問後仍一再明確否 認有販賣第一級毒品海洛因之犯行等情，此有被告之偵訊筆 錄附卷可佐（見偵卷第226 至227 頁），是細繹被告上開偵 查中歷次陳述，在就販賣海洛因予證人鄭智雄之犯罪事實接 受訊問時，其初次警詢並未承認有此犯罪事實，嗣後偵訊中 又供稱是替鄭智雄代購，其均未自白有從中獲利的販賣情事 ，是以本件偵查中已經就上開犯罪事實訊問，數次給予被告 辯明並自白之機會，被告仍始終否認有從中營利意圖，自難 認其已就販賣毒品有所自白，與毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定不符，而無該條項減輕其刑規定之適用。 ⒌至辯護人雖另為被告主張被告上開犯行有毒品危害防制條例 第17條第1 項之適用等語。惟查，被告供稱其所有之第一級
毒品海洛因之毒品來源為何榮倉乙節，業經何榮倉於警詢中 明確否認，此有新北市政府警察局土城分局109 年1 月13日 新北警土刑字第1093691363號函所附警詢筆錄1 份在卷可稽 （見本院卷第147 至154 頁），且被告供稱向何榮倉購買第 一級毒品海洛因之日期為107 年3 月初至4 月初，與被告本 案上開販賣第一級毒品犯行之犯罪日期顯不相符，可知被告 上開犯行之毒品來源應非向何榮倉所購得，是本案並未因被 告上開供述因而查獲其毒品來源，並無毒品危害防制條例第 17條第1 項之減刑事由。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因毒品具成癮 性、濫用性、侵害性，販賣毒品係戕害他人之身體健康，竟 漠視毒品之危害性，擴大毒品之流通範圍而販賣之，欲藉以 牟取自身利益之犯罪動機、目的、手段，所為易使人沈迷毒 癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種 犯罪，對社會平和秩序有相當程度之危害，本不宜輕縱；並 考量被告前有多次毒品相關前案紀錄，此有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑；惟參諸被告本案販賣毒品之數 量、金額非鉅，而販賣次數為1 次，所生危害非廣；並斟酌 被告終能坦承犯行之犯後態度；兼衡其犯罪動機、目的、手 段，及自述智識程度為高中畢業、職業為臨時工等一切情狀 （見本院卷第182 頁），量處如主文所示之刑。四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告於上開時、地，以 2,000 元之價格將第一級毒品海洛因出售予證人鄭智雄，證 人鄭智雄亦當場交付上開價金乙節，業經本院認定如前，則 上開價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力 ，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開犯罪所得仍應宣告 沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 鄭淳予
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈恩
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。