臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第50號
原 告 謝清山
訴訟代理人 蘇仙宜律師
被 告 葉慶利
訴訟代理人 謝秀妙
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年6月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262條定有明文。本件原告起訴後於民國（下同）109年4月 10日具狀撤回撤回對於被告胡春蜜部分之訴訟，經被告於 109年4月30日當庭表示同意，合先敘明。二、原告主張略以：
（一）坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地，由訴外人謝琛 及原告謝清山於民國(下同）62年2月15日因贈與取得所有 權各1 / 4，由胡春蜜之配偶謝育偉(原名謝瑞芬）於77 年1月30日因買賣取得所有權1 / 4，由胡春蜜於79年7月 15日因買賣取得所有權1 / 4，嗣由被告葉慶利之配偶謝 秀妙於89年7月5日因分割繼承取得原訴外人謝琛所持有之 1 / 4，有臺灣省彰化縣土地登記薄籍異動索引可證。（二）嗣後，坐落彰化縣二林鎮大排沙330地號土地於104年10月 30日經地政機關、重測後整併為彰化縣○○鎮○○段0000 地號土地（下稱系爭土地)，至此，系爭土地由原告謝清 山、訴外人胡春蜜、胡春蜜之配偶謝育偉、被告葉慶利之 配偶謝秀妙四人所分別共有，應有部分各為1 / 4。（三）原告謝清山為謝秀妙、謝育偉之堂哥，謝秀妙、謝育偉為 胞姊弟，被告葉慶利為謝秀妙之配偶，訴外人胡春蜜為謝 育偉之配偶，胡春蜜與被告葉慶利之間為姻親關係，有原 告所製作之關係圖可參。
（四）訴外人胡春蜜及其配偶所有系爭土地各1 / 4應有部分， 於88年5月10日遭彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化 銀行）予以假扣押，胡春蜜及其配偶謝育偉當時財務狀況 已出現重大危機甚明。胡春蜜及其配偶謝育偉於負債累累 之情況下，明知其等已無力償還積欠彰化銀行之債務，竟
仍於87年10月27曰與被告葉慶利基於通謀虛偽之意思表示 ，憑空捏造不存在之債權，並就其等所有系爭土地各1 / 4應有部分，以顯不相當之760萬元債權，設定抵押權予被 告葉慶利，意圖使胡春蜜之其他債權人無法完全就其應有 部分土地受償。原告於105年12月23日僅以160萬元拍賣取 得謝育偉所有之1 / 4持分，可知87年10月27曰之市價應 為更低），胡春蜜及被告葉慶利以此等方式侵害其他債權 人受償之權利，系爭抵押權所擔保之債權既為二人基於通 謀虛偽之意思表示而成立，自屬無效。
（五）另謝育偉於104年間因空氣汙染防制法行政執行事件，其 所有系爭東勢段1365地號土地1 / 4應有部分遭法務部行 政執行署彰化分署公開拍賣，由原告謝清山於105年12月 23日以160，並於106年1月23日移轉所有權完成，有法務 部行政執行署彰化分署106年1月12日彰執丁104年空污罰 執字第89586號函文及不動產權利移轉證書可證，系爭土 地自106年1月23曰後即由原告謝清山持有1 / 2，被告胡 春蜜持有1 / 4、被告葉慶利之配偶謝秀妙持有1 / 4，有 判決分割前之土地登記謄本可按。
（六）嗣系爭東勢段1365地號土地（面積為7582平方公尺）經臺 灣高等法院臺中分院107年度上字第361號民事確定判決分 割，分為同段1365地號土地（面積為3791平方公尺）及同 段1365之1地號土地（面積為3791平方公尺），由原告謝 清山取得坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0地號土地，另 由胡春蜜及謝秀妙各取得同段1365地號土地1 / 2應有部 分，此有臺灣高等法院臺中分院107年度上字第361號民事 判決可稽，另有判決分割後之土地登記謄本可資參照。（七）系爭土地經分割後，被告葉廢利於87年10月27日設定於胡 春蜜應有部分土地上之抵押權，即轉載於原告謝清山所有 之彰化縣○○鎮○○段0000○0地號土地上。然被告胡春 蜜及被告葉慶利間既無債權債務關係，系爭抵押權所擔保 之債權為二人基於通謀虛偽之意思表示成立，依民法第87 條第1項之規定，系爭債權係屬無效，系爭抵押權因主債 權之不存在亦失所附麗。
（八）惟原告謝清山所有系爭1365- 1地號土地上之抵押權登記 至今仍未塗銷，系爭抵押權設定登記對原告之所有權自有 妨害，所受之不利益甚大，經原告多次與被告等人商談塗 銷系爭抵押權之事宜，均未獲置理，原告迫於無奈之下， 始依民法第767條規定提起本件訴訟。
（九）聲明：被告葉慶利應將原告所有坐落於彰化縣○○鎮○○ 段0000 0 0地號土地，登記日期87年11月5日，字號二地
字第0106 68號，以謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜為債 務人，擔保債權總金額為新台幣7,600,000元，存續期間 自87年10月27日至90年10月26日之抵押權設定登記予以塗 銷。
三、被告則略以：
（一）原告主張被告葉慶利設定於彰化縣○○鎮○○段00000 0 地號土地上，義務人為被告胡春蜜及其配偶謝育偉（原名 謝瑞芬）之抵押權，其所擔保之債權，為胡春蜜及被告葉 慶利基於通謀虛偽之意思表示成立，依法無效云云，被告 否認之，請原告依法舉證。
（二）訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜先後共向被告借款 720萬元，除訴外人謝育偉向被告借用二互助會款分別為 100萬元及120萬元外，訴外人謝育偉因缺錢陸續向被告借 款50萬元，此外，訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜 於84年11月間向被告借款450萬元由被告以其所有坐落彰 化縣○○鄉○○○段00○0地號土地提供擔保向台中區中 小企業銀行貸款450萬元，由該銀行於84年12月匯款450萬 元至謝育偉台中區中小企業銀行皮頭分行帳戶內，有土地 登記謄本及謝育偉存款交易明細可參。
（三）由於訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜先後共向被告 借款720萬元未清償，其二人乃於86年間簽發四張面額共 720萬元本票給被告，其後仍無法清償，其二人乃提供重 測前坐落彰化縣二林鎮大排沙330地號土地各四分之一土 地於被告設定760萬元抵押權，實際借款720萬元。該筆土 地於重測後為彰化縣○○鎮○○段0000地號。其後因謝育 偉於104年間因積欠罰鍰遭行政執行，其所有系爭東勢段 1365地號土地1 / 4應有部分遭法務部行政執行署彰化分 署公開拍賣，被告分得0000000元，是訴外人謝育偉（原 名謝瑞芬）、胡春蜜尚積欠被告0000000元，其後謝育偉 （原名謝瑞芬）、胡春蜜又陸續清償五至六萬元，目前積 欠被告590萬元。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由
（一）原告之上開主張，雖具其提出土地登記簿影本、土地異動 索引、法務部行政執行署彰化分署106年1月12日彰執丁 104年空污罰執字第89586號函文及不動產權利移轉證書、 可證，分割前土地登記謄本、地籍圖、系爭土臺灣高等法 院臺中分院107年度上字第361號民事判決書等為證，被告 雖不爭執上開書證之真正，然否認系爭抵押權所擔保之債 權，有通謀虛偽之意思表示之情事，且以前揭情詞為辯請
求駁回原告之訴。
（二）經查，系爭抵押權係擔保被告760萬元之債權，訴外人謝 育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜二人均為義務人兼債務人， 此有抵押權設定契約書、及二林地政事務所於109年2月5 日函覆本院所附系爭1365- 1地號土地登記謄本可稽，可 見胡春蜜不僅為義務人，且為債務人，並非單純之擔保物 提供者而已。胡春蜜自應就其本人或謝育偉（原名謝瑞芬 ）積欠被告款項負抵押擔保清償之責。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告既然主張：被 告葉慶利設定於彰化縣○○鎮○○段00000 0地號土地上 ，義務人為被告胡春蜜及其配偶謝育偉（原名謝瑞芬）之 抵押權，其所擔保之債權，為胡春蜜及被告葉慶利基於通 謀虛偽之意思表示成立，依法無效云云，然遭被告否認， 揆諸民事訴訟法第277條（舉證責任分配之原則）規定， 自應由原告依法舉證，然原告並未依法舉證以實其說，其 主張自不足採信。
（四）姑不論被告所提互助會單編號四十、四十一「新益」尚不 足證明訴外人謝育偉曾向被告借用二互助會款分別為100 萬元及120萬元，且不論被告所提四張本票債權真偽，亦 不論訴外人謝育偉是否因缺錢陸續向被告借款50萬元；惟 查，被告所稱訴外人謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春蜜於84 年11月間向被告借款450萬元由被告以其所有坐落彰化縣 ○○鄉○○○段00○0地號土地提供擔保向台中區中小企 業銀行貸款450萬元，由該銀行於84年12月匯款450萬元至 謝育偉台中區中小企業銀行皮頭分行帳戶內等語，此有土 地登記謄本及謝育偉存款交易明細可參，足見可證明被告 確有借款給訴外人謝育偉450萬元，被告此部分所辯，尚 堪採信。該土地登記謄本及謝育偉存款交易明細雖不足證 明胡春蜜有借款債務存在，然如前所述，系爭抵押權契約 書與土地登記謄本已經載明：訴外人謝育偉（原名謝瑞芬 ）、胡春蜜二人均為義務人兼債務人，此有抵押權設定契 約書、及二林地政事務所於109年2月5日函覆本院所附系 爭1365- 1地號土地登記謄本可稽，可見胡春蜜不僅為義 務人，且為債務人，胡春蜜自應就謝育偉（原名謝瑞芬） 積欠被告上開450萬元債務負擔保保清償之責。系爭抵押 權擔保之債權並未完全消滅，原告訴請塗銷該抵押權之設 定登記，於法不合。
（五）另查，其後雖因謝育偉於104年間因積欠罰鍰遭行政執行 ，其所有系爭東勢段1365地號土地1 / 4應有部分遭法務
部行政執行署彰化分署公開拍賣，被告分得0000000元， 經扣除此筆分配款後，訴外人謝育偉積欠被告之款項仍未 全部清償完畢。至原告稱本票已經時效完成云云，然查， 前已敘明姑且不論被告所提四張本票債權真偽，單以上 開450萬元借款而論，況本票縱已時效完成，亦屬債務人 是否抗辯之問題，非本件訴訟所得救濟。尤其，系爭抵押 權設定契約書所載債務清償日期為90年10月26日，依民法 第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。本件抵押權擔保之借款債權 450萬元，無論其請求權是否已因15年時效而消滅，然五年 除斥期間並未屆滿，原告之主張，容有誤會，自不足採。（六）從而，原告主張胡春蜜及被告葉慶利基於通謀虛偽之意思 表示依民法第87年第1項無效云云，及其二人間並無債權 債務關係云云，依民法第767條第1項之規定請求被告應將 原告所有系爭1365- 1地號土地，登記日期87年11月5日， 字號二地字第010668號，以謝育偉（原名謝瑞芬）、胡春 蜜為債務人，擔保債權總金額為新台幣7,600,000元，存 續期間自87年10月27日至90年10月26日之抵押權設定登記 予以塗銷云云，並無理由，應予駁回。
（七）本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核對 判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
書記官 詹國立