臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第281號
原 告 曾國恩
曾國揚
江墩鑛
江紋綺
江琳玉
江佩珊
江蕙君
江政達
曾林浣雪
曾淑慧
曾國棟
曾國顯
曾黃淑貞
曾焜煇
曾詩穎
曾華美
賴文鴻
賴文惠
賴文貞
原告共同
訴訟代理人 邢建緯律師
原告共同
複代理人 林更穎律師
鄭謙瀚律師
被 告 黃敏哲
訴訟代理人 黃華輝
被 告 吳瑞民
訴訟代理人 張美霞
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109
年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告等人原與訴外人曾煥宗、曾華淑、曾于芳、張曾華容 共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地，嗣經訴外人曾
煥宗向本院提起106年度訴字第315號分割共有物訴訟，於該 案訴訟進行中，訴外人曾華淑、曾于芳將其等之應有部分移 轉予被告黃敏哲，經該案判決後，共有人現今持有土地情形 如附表所示。詎料，被告黃敏哲明知上開分割共有物訴訟於 民國（下同）106年11月8日言詞辯論終結，竟於翌日即106 年11月10日將其應有部分設定抵押權予被告吳瑞民（抵押權 內容如附表所示），使原告等人無從依民法第824條之1之規 定通知被告吳瑞民參加上開分割共有物訴訟，導致吳瑞民之 抵押權移存至原告等人所有如附表所示之土地上，原告直至 被告吳瑞民於108年3月4日向本院聲請拍賣抵押物時，始知 悉上情。
二、查被告黃敏哲、吳瑞民係於106年11月9日簽立抵押權設定契 約書，並於106年11月10日登記設定普通抵押權，依抵押權 從屬性，被告吳瑞民應於106年11月10日設定系爭抵押權之 前交付220萬元款項予被告黃敏哲，然被告吳瑞民係於106年 11月14日始匯款220萬元至被告黃敏哲設於華南商業銀行員 林分行000000000000號帳戶，本票發票日期亦記載為106年 11月14日，與系爭抵押權設定日期不符，故縱然上開被告吳 瑞民所匯款項確屬借款，亦非系爭抵押權所擔保債權，系爭 抵押權既無擔保之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權 自屬不存在。
三、被告黃敏哲於上開分割共有物訴訟進行中，於106年6月2日 向訴外人曾華淑、曾于芳購買原165地號土地應有部分12分 之2，而訴外人曾華淑、曾于芳於上開分割共有物訴訟程序 中均有受合法送達，被告黃敏哲如有訴訟意願自當依民事訴 訟法第254條規定經兩造同意聲請承當訴訟，惟被告黃敏哲 未聲請承當訴訟，亦未就上開分割共有物訴訟提起上訴，足 見被告黃敏哲就該案於程序及實體上結果均無異議，其辯稱 完全沒有收到法院通知而不知情，尚非可取。
四、綜上，並聲明：
㈠請求確認被告黃敏哲、吳瑞民於如附表所示土地上設定之權 利人為吳瑞民、登記日期為民國106年11月10日、登記字號 為員資字第100430號、擔保債權總金額為新臺幣220萬元、 設定權利範圍為12分之2之普通抵押權不存在。 ㈡被告吳瑞民應將上開抵押權登記予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則辯以：
一、被告吳瑞民辯以：被告吳瑞民與黃敏哲間原為朋友關係，因 被告黃敏哲希望吳瑞民投資其公司，然被告吳瑞民考慮到投 資風險過大，而改以借款方式協助被告黃敏哲資金周轉，被
告間存在借貸關係及本票債權債務關係，被告吳瑞民亦確實 於106年11月14日匯款220萬元至被告黃敏哲之帳戶，有本票 影本、借款契約書影本及匯款紀錄為證。之所以匯款時間會 在設定抵押權之後，係因要等地政設定好系爭抵押權，被告 吳瑞民再去匯款才有保障，地政設定抵押權需要工作日數， 被告吳瑞民是在看到抵押權確實設定登記後才於106年11月 14日去匯款。
二、被告黃敏哲辯以：訴外人曾煥宗於106年2月6日向本院提起 106年度訴字第315號分割共有物訴訟，而被告黃敏哲係於10 6年6月2日向訴外人曾華淑、曾于芳購買原165地號土地應有 部分12分之2，於106年11月14日向被告吳瑞民借款220萬元 ，並將原165地號土地應有部分12分之2設定抵押權予被告吳 瑞民，於107年3月20日向訴外人曾煥宗購買其所有165-6地 號土地應有部分4分之1。被告黃敏哲於上開分割共有物訴訟 程序中均未接獲通知，無從知悉被告黃敏哲所設定之抵押權 移存至原告所有土地之情事。其餘同被告吳瑞民所辯。參、兩造爭執事項：被告等於系爭土地上所設定之抵押權是否存 在，如不存在被告吳瑞民是否應塗銷抵押權登記。肆、本院之判斷：
一、原告主張：系爭不動產分割前屬彰化縣○○鄉○○段○000 地號土地，分本院106年度訴字第315號分割共有物事件，經 本院於106年11月8日辯論終結，同年11月22日宣示判決，10 7年1月11日判決確定，被告黃敏哲、吳瑞民係於106年11月9 日簽立抵押權設定契約書，並於106年11月10日登記設定普 通抵押權，使原告等人無從依民法第824條之1之規定通知被 告吳瑞民參加上開分割共有物訴訟，導致吳瑞民之抵押權移 存至原告等人所有如附表所示之土地上，原告直至被告吳瑞 民於108年3月4日向本院聲請拍賣抵押物時，始知悉上情， 業據其提出土地登記第1、2類謄本及本院108年度司拍字第7 號民事裁定影本為證，並經本院調閱本院106年度訴字第315 號民事訴訟卷宗審核屬實，本件應審酌者，是否因原告等於 辯論終結後無從依民法第824條之1通知抵押權人，即有權請 求被告等塗銷抵押權登記，按「應有部分有抵押權或質權者 ，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者 ，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人 同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人 經共有人告知訴訟而未參加。」為民法第824條之1第2項所 明定，本件抵押權設定雖登記於言詞辯論終結後，依立法論 或法解釋論仍然有上開條文之適用，因物權登記為公示主義 ，理論上被告等設定抵押權所有人透過登記公示都可得而知
，上開分割共有物事件未確定前，原告自可請求上訴審救濟 之，雖事實上原告要知悉上開抵押權設定及登記之事實或有 一定難度，然究屬立法補救範疇，基於五權分立原則，法院 並無權擴張解釋民法第824條之1第2項之適用情形，原告請 求確認抵押權不存在為無理由。
二、原告另主張：被告黃敏哲、吳瑞民係於106年11月9日簽立抵 押權設定契約書，並於106年11月10日登記設定普通抵押權 ，依抵押權從屬性，被告吳瑞民應於106年11月10日設定系 爭抵押權之前交付220萬元款項予被告黃敏哲，然被告吳瑞 民係於106年11月14日始匯款220萬元至被告黃敏哲設於華南 商業銀行員林分行000000000000號帳戶，本票發票日期亦記 載為106年11月14日，與系爭抵押權設定日期不符，故縱然 上開被告吳瑞民所匯款項確屬借款，亦非系爭抵押權所擔保 債權，系爭抵押權既無擔保之債權存在，依抵押權從屬性， 系爭抵押權自屬不存在等語，查實務上為避免借貸當事人一 造，將錢借到後逃避抵押權設定，因此先設定抵押權，後交 付金錢亦合乎經驗法則，且被告間確實有雙方不爭之匯款紀 錄及相關本票在卷可稽，並有原告聲請本院調閱之台北富邦 商業銀行股份有限公司斗六分行函覆本院之匯款傳票影本可 稽，是被告等間因借款220萬元並設定抵押權為真實，原告 請求確認抵押權不存在為無理由。
三、綜上，原告主張因不可歸責於己之原因不能適用民法第824 條之1第2項，或抵押權並無真實借貸金錢之法律關係，因此 ，主張抵押權不存在，求為判決⑴確認被告黃敏哲、吳瑞民 於如附表所示土地上設定之權利人為吳瑞民、登記日期為民 國106年11月10日、登記字號為員資字第100430號、擔保債 權總金額為新臺幣220萬元、設定權利範圍為12分之2之普通 抵押權不存在。⑵被告吳瑞民應將上開抵押權登記予以塗銷 ，因本院審核除不應適用民法第824條之1第2項規定外，並 確認抵押權所擔保之債權確實存在，原告之訴為無理由，應 予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
附表
┌──────────┬────┬──────┬─────────────────┐
│ 土地 │共有人 │應有部分比例│ 抵押權內容 │
├──────────┼────┼──────┼─────────────────┤
│上美段165地號土地 │曾國恩 │全部 │抵押權人：吳瑞民 │
├──────────┼────┼──────┤登記日期：民國106年11月10日 │
│上美段165-1地號土地 │曾國揚 │全部 │登記字號：員資字第100430號 │
├──────────┼────┼──────┤擔保債權總金額：新臺幣2,200,000元 │
│ │江墩鑛 │6分之1 │設定權利範圍：12分之2 │
│ ├────┼──────┤ │
│ │江紋綺 │6分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │江琳玉 │6分之1 │ │
│上美段165-2地號土地 ├────┼──────┤ │
│ │江佩珊 │6分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │江蕙君 │6分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │江政達 │6分之1 │ │
├──────────┼────┼──────┤ │
│上美段165-3地號土地 │曾林浣雪│5分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾淑慧 │5分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾國棟 │5分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾國顯 │5分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾黃淑貞│20分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾焜煇 │20分之2 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │曾詩穎 │20分之1 │ │
├──────────┼────┼──────┤ │
│上美段165-4地號土地 │曾華美 │全部 │ │
├──────────┼────┼──────┤ │
│ │賴文鴻 │2分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│上美段165-5地號土地 │賴文惠 │4分之1 │ │
│ ├────┼──────┤ │
│ │賴文貞 │4分之1 │ │
├──────────┼────┼──────┤ │
│ │黃敏哲 │2分之1 │ │
│上美段165-6地號土地 ├────┼──────┤ │
│ │黃莛茜 │2分之1 │ │
└──────────┴────┴──────┴─────────────────┘
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
書記官 馬竹君