臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第494號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 曾勝家
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3589號），本院判決如下：
主 文
曾勝家犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年拾月；未扣案之行動電話壹具、販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、曾勝家明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，於陳宏閣先以未扣案之行動電話 通訊軟體FACETIME與曾勝家聯絡後，曾勝家即於民國108年5 月4日晚間10時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路000○0 號 旁空屋，販賣第一級毒品海洛因0.35公克予陳宏閣，並收取 價金新臺幣（下同）1萬2千元。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公 訴人、被告曾勝家及其辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執 該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料 皆有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第10928號卷〈下稱偵 卷〉第37至38、106至107頁、本院109年度訴字第494號卷〈 下稱院卷〉第90、134、140頁），核與證人陳宏閣於警詢及 偵查中之證述（偵卷第47至49、55至57、117至118頁）情節 相符，並有證人陳宏閣行動電話畫面翻拍照片（偵卷第75至 77頁）、被告於本案同時間販賣毒品之另案判決（本院 109 年度訴字第82號卷〈下稱前案卷〉第53至66頁、院卷第65至 77頁）等附卷可稽，足認被告自白與事實相符。二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。忖以被告與本案購毒者間縱有一定交情，然非至親，倘非 有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該人 之理，且本案交易以一手交錢，一手交貨之方式為之，何以 致此？考諸上情，被告販賣海洛因之犯行，主觀上顯係基於 營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持 有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
（一）累犯加重其刑：
被告前因販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、持有子彈、 妨害公務等案件，分別經法院判決確定，嗣經本院以97年 度聲減字第279號裁定減刑，並定應執行有期徒刑13年又1
5日確定，於105年1月28 日縮刑假釋出監並付保護管束， 嗣於107年3月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告係受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪。又司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自 解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應 依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語；亦即在現行刑 法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情 形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適 用。本院審酌被告因上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守 法，再犯本案犯行，足見被告於受前案所量處之刑責執行 完畢後，並未達特別預防之刑罰矯正目的；復考量被告本 案所犯應負擔罪責之情形、惡性及其對於刑罰適應力顯屬 薄弱等情狀，及就被告本案所犯論以累犯，並加重其最低 本刑，亦無致其人身自由因此遭受過苛或違反比例原則之 情事，認於刑法第47條第1 項修正前，仍應適用累犯規定 ，加重其刑。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊 問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響 其為自白。查被告就本案犯行，曾經於警詢、偵查及本院 審理中自白在卷（偵卷第37至38、106至107頁、院卷第90 、134、140頁）。依前揭說明，被告犯行應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： 再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於警詢時供 出其販賣之毒品來源為綽號「大鼻」之廖姓男子（偵卷第 35至36頁），經警方偵辦後業已查獲被告之毒品上手廖建
榮，並移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查提起公訴等情 ，有臺灣桃園地方檢察署函覆（院卷第129 頁）、臺灣桃 園地方檢察署108年度偵字第31511、32035號、109年度偵 字第635號起訴書（院卷第79至86 頁）等附卷可參。是就 被告所為本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，減輕其刑。
（四）先加後依序遞減：
另按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減 輕者，先依較少之數減輕之」，此於法定刑有期徒刑部分 ，被告所得憑以減輕其刑之多數事由中，依較多或較少之 數減刑順序之先後，於結果並不生影響，若被告所犯最重 法定刑為死刑、無期徒刑之罪者，先依較少之數，將死刑 、無期徒刑分別減輕為無期徒刑或20年以下15年以上有期 徒刑後，再依較多之數遞減其有期徒刑部分，對被告較為 有利。查被告所為本案犯行，同時有上開刑之加重（累犯 ）、減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項 ）事由，惟販賣第一級毒品罪中法定本刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重，故此部分應依前揭說明，依序遞 減之，其餘部分則先加後依序遞減之。
（五）復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查毒 品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之 事，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾 濫之現象，被告為在吸毒者間賺取些微差價，竟無視法律 規定而為本案犯行，此等犯罪情狀，尚難認有何客觀上足 以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為之本 案販賣第一級毒品犯行，經先加後依序遞減其刑後，已無 情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59 條規定酌減其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列之毒品，經 政府宣導並查緝甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌 而走險為本案犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣 外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者 經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思 販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有槍砲、販 賣毒品、轉讓毒品、妨害公務等前科，素行亦難謂良好；惟
考量被告於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌被告販 毒之動機僅為賺取少量利益，販毒對象亦為吸毒之友人，及 其販賣毒品之種類、數量、所獲取之利益等情，兼衡被告已 婚有1 個未成年子女、與父母配偶及小孩同住、之前為油漆 工人、父母均有病在身、為中低收入戶之生活狀況，國中畢 業之智識程度（院卷第101至111、141 頁）等一切情狀，量 處被告如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）依本院上開調查之證據，可知被告係以其案發時持用之行 動電話通訊軟體FACETIME，與藥腳陳宏閣聯絡，當屬供被 告犯本案所用之物，又無證據證明上開未扣案之行動電話 已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣 告沒收之，又於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。至扣案之行動 電話1 具，被告於本院審理中雖供稱係其所有，惟非供其 與陳宏閣聯絡之用，與本案無關（院卷第140 頁），且業 經本院108年度訴字第1027號判決諭知沒收（前案卷第 53 至66頁），本院爰不予宣告沒收。
（二）又被告於本案販賣毒品之所得1萬2千元雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，又於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項 之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 陳怡潔
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書 記 官 林佑儒
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。