臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第376號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃健瑭
義務辯護人 陳柏宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3592號、109年度偵緝字第136號），本院判決如
下：
主 文
黃健瑭犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、黃健瑭明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生 福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得販 賣、轉讓，竟仍意圖營利而基於販賣第一、二級毒品及基於 轉讓第一級毒品、禁藥之犯意，以其所持用之門號00000000 00號行動電話，為附表之販賣第一、二級毒品及轉讓第一級 毒品、禁藥等行為。嗣因黃健瑭所持用之上開行動電話早因 涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警對之實施通訊監察而查 獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決下列所引用被告黃健瑭以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（ 見本院卷第63頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有 證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋 ，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵緝字第136號卷<下稱偵緝卷>第71至 93、127至130頁，本院卷第57、119頁），核與證人翁政祿 、莊榮坤、劉明泉於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字第20 7號卷第17至23、58至64、107至116頁，他字第2222號卷第
121至124、201至205、251至255頁）。並有本院108年聲監 字第584號及聲監續字第744、805號等通訊監察書暨各監察 書之附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、彰化縣○○鄉 ○○○巷00號建物照片、彰化縣○○鄉○○路0段000號怡心 園停車場照片、證人劉明泉、翁政祿所持用之行動電話內被 告個人頁面與傳訊紀錄頁面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄 表等件在卷可稽（見偵緝卷第101至124頁，偵字第207號卷 第25至29、65至66、73至79、119至125、129至149、189至2 07頁，他字第2222號卷第259至301頁）。足認被告之任意性 自白與事實相符，堪可採信。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告於 本院審理時自承：伊販賣毒品係賺量差等語（見本院卷第11 9頁），足徵被告以上開之營利意圖而為毒品之交易行為， 應足採信。
三、從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科
。
四、論罪科刑：
(一)海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 及轉讓。又甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政院衛 生福利部公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害 藥品而屬禁藥，不得非法轉讓。就轉讓甲基安非他命部分， 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競 合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷，除轉讓之甲基安非他命其數量達行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該 條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日經總 統修正公布施行，並於104年12月4日生效，為毒品危害防制 條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處 斷。查被告就附表編號5所示轉讓予證人翁政祿之甲基安非 他命數量，並無積極證據證明其淨重已達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第2款規定之第二級毒品淨重10公克以上，尚 無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。而藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項 之罪之法定本刑為重，依前開所述，被告就此部分犯行，應 優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
(二)核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同法第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為， 係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就 附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉 讓罪。
(三)被告就附表編號2部分，以一行為觸犯販賣第一級、第二級 毒品之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。
(四)被告於販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品前持有毒 品之低度行為，應分別為其販賣與轉讓毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯附表各罪，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
(五)刑之加重減輕：
1.司法院釋字第775號解釋解釋文：「…有關累犯加重本刑部
分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑…」查被告前因施用第二級毒品案件， 經臺灣新北地方法院以106年度審易字第1237號判決判處有 期徒刑5月，於107年8月6日執行完畢等情，此有臺灣高等法 院被告之前案紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第24至25頁 ），符合累犯之要件，是被告前有施用毒品之前案紀錄，深 知毒品嚴重戕害人體健康，竟於前案執行完畢甫一年餘，即 為本案犯行，本院考量倘仍處以法定最低本刑，未能反應被 告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭 司法院釋字意旨，除販賣第一級、第二級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘依刑法第47 條第1項規定，均加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 又關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕 等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。就附表編 號5部分，既應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 論處，且基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵、審 中均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑（最高法院109年度台上字第1211號判決 意旨可資參照）。是被告就附表編號1至4部分，於偵查及審 判中均自白上開犯行（見偵緝卷第129至130頁，本院卷第57 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑； 並除法定本刑係死刑、無期徒刑部分外，均依法先加後減之 。被告雖於偵查及本院亦均就轉讓禁藥部分坦認犯行，惟揆 諸前開說明，仍無從就此部分犯行，另依上開規定減輕其刑 ，公訴意旨認此部分仍應依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，容有未合。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源
，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判 決參照）。經查，本件係臺灣彰化地方檢察署對被告實施通 訊監察期間，發現疑有毒品上手「邱予辰」等人涉嫌販賣毒 品予被告（另以108年度他字第2722號案件偵辦中），而被 告到案後，有關其毒品來源，係配合通訊監察譯文，而指證 「邱予辰」等人販賣毒品等情，有該署109年4月20日彰檢錫 信109偵3592字第1099014147號函1份在卷可稽（見本院卷第 51頁）；又彰化縣警察局北斗分局於108年9月23日時，即以 ：對被告實施通訊監察後，發現被告向上游販毒者邱O辰購 買毒品，而邱O辰涉嫌販賣毒品牟利情事，有相當理由可信 其通訊內容與販賣毒品有關等情，報請本院認可該通訊監察 而取得原核准進行監察外對象之資料可為證據，有該局108 年9月23日北警分偵字第1080020219號函1份附卷可佐。再本 件被告係於109年3月20日始到案製作警詢筆錄，並配合通訊 監察譯文，供出上手邱予辰（見偵緝卷第71、79頁）。是本 案於被告供出上手邱予辰前，警方即已透過通訊監察譯文發 現被告向上游販毒者邱予辰購買毒品，並另案偵辦（即108 年度他字第2722號），是本件並無因被告供出毒品來源，而 查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，併予敘明。
4.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。以下分述之：
(1)本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而為如附表編 號2所示販賣第一級毒品犯行部分，行為實屬不當，應予非 難，然就被告販賣第一級毒品之犯行，其對象及次數均僅單 一，係少量販賣，實際販賣所得不高，致罹重典，較諸長期
以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣， 對社會治安之危害尚非巨大，且從被告犯案情節觀之，倘仍 遽處以減輕後之法定最輕本刑有期徒刑15年，猶失之過苛， 顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表編號2 所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，且除死刑與無 期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先 加重後遞減輕之。
(2)被告就附表編號1、3販賣第二級毒品甲基安非他命、附表編 號4、5轉讓第一級毒品及轉讓禁藥所為之毒品數量及所得固 非鉅量，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有 期徒刑、轉讓第一級毒品之最輕法定本刑為1年以上有期徒 刑、明知禁藥而轉讓之法定刑為7年以下有期徒刑。就轉讓 第一級毒品及轉讓禁藥部分，被告之犯行與罪責相當，尚無 情輕法重之情形；就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經 適用刑法第47條第1項規定加重、毒品危害防制條例第17條 第2項減輕後，最輕得量處有期徒刑3年7月，衡酌被告販賣 第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長 毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽 予憫恕被告而依刑法第59條規定再減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使 其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一 般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而 情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。(六)爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因及甲基安非他命具有 高度成癮性，戒癮不易，販賣、轉讓毒品及禁藥行為危害社 會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令 禁制而為本件犯行，戕害他人健康，所為實值非難，且考量 被告販賣、轉讓毒品及禁藥之期間長短、對象、次數、數量 ；並兼衡被告自述為國中肄業之智識程度、為板模工、有父 母及2個未成年小孩須其扶養之生活狀況（見本院卷第120頁 ）及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所 示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。五、沒收：
（一）關於被告就附表編號1至3販賣毒品所得部分，依刑法第38 條之1第1項規定，屬犯罪行為人者，沒收之，並應依同條 第3項規定，於全部或一部不能沒收或無不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
（二）未扣案門號0000000000號行動電話1支，被告自承係其所 有（見偵緝卷第128頁），係供其犯本案所用之聯絡工具 ，並有各該通訊監察譯文可稽，就附表編號1至4部分，應 依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定 ；就附表編號5部分，應依刑法第38條第2項、第38條第4 項規定，於各該主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁偵查起訴，經檢察官朱健福到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法官 蔡名曜
法 官 鮑慧忠
法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書 記 官 李政優
附表
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│編號│被告黃健瑭販賣與轉讓毒品之犯行 │ 主文欄 │
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│1 │時間：108年9月2日下午6時許。 │黃健瑭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 │
│ │地點：彰化縣○○鄉○○○巷00號建物內。 │未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含│
│ │行為：黃健瑭基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，販賣│SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部或 │
│ │價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包予翁政│一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │
│ │祿，並且當場向翁政祿收取200元價金，讓翁政祿賒欠 │ │
│ │800元價金（翁政祿嗣於同月6日上午去電黃健瑭稱欲償│ │
│ │還此800元，但未果）。 │ │
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│2 │時間：108年9月12日上午9時40分許。 │黃健瑭販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │地點：彰化縣○○鄉○○路0段000號怡心園停車場。 │未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含│
│ │行為：黃健瑭基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，│SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或 │
│ │同時販賣價值均為1,000元之海洛因與甲基安非他命各1│一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │
│ │包予莊榮坤，並且當場向莊榮坤收取甲基安非他命之 │ │
│ │1,000元價金。（海洛因部分價金賒欠） │ │
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│3 │時間：108年9月16日上午10時許。 │黃健瑭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未│
│ │地點：彰化縣○○鄉○○路0段000號怡心園停車場。 │扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含 │
│ │行為：黃健瑭基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，販賣│SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或 │
│ │價值為1000元之甲基安非他命1包予莊榮坤，並且當場 │一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 │
│ │向莊榮坤收取1,000元價金。 │ │
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│4 │時間：108年11月11日下午2時許。 │黃健瑭轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案│
│ │地點：彰化縣○○鄉○○村○○巷00號劉明泉住宅。 │之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡 │
│ │行為：黃健瑭基於轉讓第一級毒品之犯意，將海洛因交│壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │付予劉明泉，供劉明泉置入自備注射針筒內加水調成液│追徵其價額。 │
│ │狀後，注射施用之，而無償轉讓海洛因予劉明泉1次。 │ │
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│5 │時間：108年11月11日下午6時許。 │黃健瑭犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之│
│ │地點：彰化縣○○鄉○○○巷00號建物內。 │門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹 │
│ │行為：黃健瑭基於轉讓禁藥之犯意，將禁藥甲基安非他│張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │命置入玻璃球吸食器內，交付予翁政祿，供翁政祿以火│徵其價額。 │
│ │焰燒灼玻璃球，使其內固狀禁藥甲基安非他命轉化為煙│ │
│ │霧狀後，用口鼻吸食之，而無償轉讓甲基安非他命予翁│ │
│ │政祿1次。 │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。