臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林國凱
指定辯護人 李玲瑩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第1904號），本院判決如下：
主 文
林國凱販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林國凱明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、 販賣、轉讓，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，係藥事法 第22條第1項第1款之毒害藥品而屬禁藥，不得非法轉讓，竟 分別為下列犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國105年 年底至106年1、2月間某日，在彰化縣○○市○○里○○ ○○○○○○○○號「大胖」之成年男子住處，以新臺幣 （下同）1500元之價格，販賣海洛因1小包予黃順鴻，並 收受價金，同時無償轉讓甲基安非他命1小包予黃順鴻施 用。
（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年農曆過年前 （約106年1月間）某日，在彰化縣芬園鄉貓羅溪邊，無償 轉讓海洛因（無證據顯示轉讓之海洛因數量達淨重5公克 以上）予黃順鴻、楊博偉施用。
（三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月間某日， 在彰化縣彰化市彰新路楊嘉斌所經營之汽車修理廠內，無 償轉讓海洛因（無證據顯示轉讓之海洛因數量達淨重5公 克以上）予楊嘉彬、許孟珊施用。
二、案經黃順鴻向臺灣彰化地方檢察署檢察官檢舉後偵查起訴。 理 由
一、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力
，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證 據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認均有證據能 力。
二、上揭犯罪事實，業據被告林國凱於偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見他字卷第255頁反面、本院卷第112、113頁）， 核與證人即告發人黃順鴻、楊博偉、何白明陽、許孟珊等於 偵查中之證述情節大致相符（見他字卷第253-256頁）。且 查證人黃順鴻曾因販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命而經法院判處罪刑，證人楊博偉則因販賣第一級毒 品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基非他命經檢察 官提起公訴，證人何白明陽、許孟珊均有施用毒品海洛因之 習性，並曾向被告或黃順鴻購買或無償取得海洛因施用，此 分別有刑事判決書或起訴書在卷足憑（見他字卷第43頁以下 ），堪認上開證人確有取得毒品之需求，尤可證實渠等前揭 證言具有相當之可信性。至於證人黃順鴻雖於偵查中證稱於 犯罪事實一（一）所示之時、地，係向被告購買海洛因及甲 基安非他命各1500元，於犯罪事實一（二）所示之時、地， 係向被告購買海洛因1錢及甲基安非他命1兩，價格為15000 元到16000元及17000元云云，證人楊博偉於偵查中證稱在犯 罪事實一（二）所示之時、地，伊跟張敬汶一起去的，是向 被告購買海洛因，當天被告說他毒品不夠，先離開一下，叫 伊與黃順鴻等一下，約半個小時後，被告回來賣了8萬元半 兩的海洛因給伊云云（以上均見他字卷第255頁），惟為被 告所否認，辯稱在犯罪事實一（二）所示之時、地，其因量 不夠，所以只有請他們施用，另在犯罪事實一（一）所示之 時、地，僅只賣海洛因給黃順鴻，甲基安非他命是請黃順鴻 施用等語（見偵查卷第255頁），而證人張敬汶則於偵查中 證稱其曾與楊博偉去找被告一起施用毒品，但沒有跟被告買 過毒品，且不認識黃順鴻等語（見他字卷第232頁反面）， 是觀證人楊博偉、黃順鴻上開證言，除彼此所述情節差異過 大難互為佐證外，且與被告之辯解不符，亦與證人張敬汶證 述相左，則證人楊博偉、黃順鴻上述不利被告之證詞，因缺 乏相關之佐證，自難遽以採信，基於罪疑唯輕原則，本院爰 以被告供承之犯罪情節，作為本案認定事實之基礎，附此敘 明。
三、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求
量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。忖以被告與購毒者間縱有一定交情，然非至親，倘非有利 可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之 理。考諸上情，本案被告販賣海洛因之犯行，主觀上顯係基 於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪以認定 ，皆應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，依法不得販 賣、轉讓或持有。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦 定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，此係一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（ 規）競合情形，依「重法優於輕法」、「特別構成要件優 於一般構成要件」之法理，應擇一處斷。次按毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以 上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，藥事法第 83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元 以下罰金。兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定本刑 較重，故轉讓甲基安非他命行為，除轉讓已達一定數量（ 依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，需淨重 10公克以上），或有成年人對未成年人為轉讓行為之情形 ，而應分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各加 重其刑至二分之一者外，均應依藥事法第83條第1項處罰 （最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393 號判決意旨參照）。
（二）查被告所犯如犯罪事實一（一）部分所示轉讓甲基安非他 命一節，無證據證明數量已達淨重10公克以上，且受讓者 黃順鴻乃成年人，是核被告為，犯罪事實一（一）部分， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告以一交付行為同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重以販賣第一級毒品罪處斷；被告因販賣而持有海 洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪； 至於被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因法條競合適用 結果，乃論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前 述，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，是 被告轉讓甲基安非他命前之持有該禁藥行為，並無因被吸 收而不另論罪之關係。被告就犯罪事實一（二）、（三） 部分，分別係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪（無證據顯示被告轉讓之海洛因數量達淨重5公 克以上）；被告因轉讓而持有海洛因之低度行為，為轉讓 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如 犯罪事實各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（三）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵 查中及本院審判時均自白販賣及轉讓第一級毒品犯行，已 如前述，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
（四）復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕 」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度有別，毒品危害防制條例就販 賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，可謂嚴刑峻 罰，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，以資 審認有無憫恕之處而適用刑法第59條酌減其刑，期使個案 之量刑得當，以符比例原則。查本案被告販賣海洛因之金 額僅為1500元，金額不大，獲利有限，且被告本身因染犯 施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，此經 被告供明在卷，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒 品之毒販有別，因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑，經援引毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，倘處以最低之有期徒刑15年刑度，猶嫌過 重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞， 爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
（五）爰審酌毒品海洛因及甲基安非他命，具有高度成癮性及社 會危害性，戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 意圖營利而販售或無償轉讓海洛因、甲基安非他命予他人 ，增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之 惡習，影響他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危 害，惟念本案中被告販賣、轉讓之毒品數量及獲利不多， 擴散對象有限，犯罪情節尚非嚴重，另參酌被告於偵查中 及本院審理時均坦承犯行，堪認具有悔意，犯後態度尚可 ，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其自陳高 中肄業之智識程度，有職業聯結車、堆高機執照，離婚、 有4名子女，入監前擔任工程監工，月入約6至7萬元，除 其生活開銷外，每月需負擔房屋租金、父親生活費、前妻 之贍養費及子女之扶養費等家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑。六、被告因本案販賣第一級毒品海洛因所得之價金1500元，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同 條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官傅克強到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 王義閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 廖涵萱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。