臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度簡上字第12號
上 訴 人
即 被 告 王志展
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服本院民國108年12月30
日108年度簡字第2126號第一審簡易判決（起訴案號：108年度偵
字第6662號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
原判決關於諭知犯罪所得沒收、追徵部分撤銷。其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及 量刑均無不當，應予維持，除引用第一審刑事簡易判決書記 載之犯罪事實、證據及理由（如附件）外，證據另補充：上 訴人即被告王志展（下稱被告）於本院準備程序及審理時之 自白。
二、證據能力之說明：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，
不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用 各該被告王志展以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，皆屬傳聞證據，公訴人、被告於本院準備程序期日均表示 同意作為證據（見本院二審卷第42頁），迄至言詞辯論終結 前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違 法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定 ，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據， 無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程式均 無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證 據之證據能力均無疑義，合先敘明。
三、被告上訴意旨略以：被告已與被害人松旺飲料有限公司達成 和解，請求撤銷原判決，並改判較輕之刑度等語。三、駁回上訴之理由：
刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重，此有最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照 。查原審判決以被告犯業務侵占罪事證明確，並審酌其受僱 在被害人處工作，應本於僱傭契約誠信任事，卻利用職務之 便，侵占被害人之營業所得，實屬不當，惟考量被告坦承犯 行，態度尚可，教育程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持， 暨被害人代表人於原審審理中表示不希望被告因入監執行致 影響還款等一切情況，爰依司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，未依累犯規定加重其刑，而量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，且顯已依 刑法第57條各款之規定，考量本案具體情狀，量刑並未過重 ，亦無不當之處。至被告上訴意旨雖稱已與被害人達成和解 等語，且其嗣於本院審理時履行調解內容完畢，然原審量刑 時業已審酌被害人代表人所為不希望被告入監致影響目前每 月還款之表示，已就犯罪後之態度詳為考量，故核與本案量 刑結果不生影響（沒收部分另詳後述），是被告就罪刑部分 之上訴，並無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分：
刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105年7月1日 施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑）」而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質
為「準不當得利的衡平措施」又修正後刑法基於沒收具備獨 立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑 法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37 參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。本於沒收之獨立性，法院自得於本案罪刑上訴無理由駁 回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決，此有最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨可資參照。按刑法第38條之1 第1項、第3項固分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之。」查被告本案侵占所得之新臺幣（下同）462,048元， 本應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，惟被告 與被害人已於本院審理中達成調解並賠償損失完畢，此有本 院109年度彰司調字第236號調解程序筆錄1紙在卷可稽（見 本院二審卷第59頁），如再予沒收本案犯罪所得，容有過苛 之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。原 審判決就此未及審酌上情，就未扣案之犯罪所得462,048元 ，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，容有未洽。是原判決就此部分既有可議之處，即應由本院 就原判決關於沒收犯罪所得部分予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官陳立興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 鮑慧忠
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 郭佳雯
, 台灣公司情報網