臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度金訴字第199號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊和珅
選任辯護人 陳韋樵律師
林亮宇律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108 年度調偵
字第227 號），本院判決如下：
主 文
楊和珅犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營準收受存款業務罪，處有期徒刑參年貳月，免除其刑之執行。 犯罪事實
一、楊和珅明知其在大陸地區廣東省深圳市所成立之深圳市西紅 柿投資發展有限公司（下稱西紅柿公司）並非依我國銀行法 組織登記之銀行，且明知非銀行不得經營收受存款業務，亦 不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法經營 準收受存款業務之犯意，自民國98年間起在我國境內，發送 計劃書並刊登訊息於網路，以西紅柿公司名義，對外宣傳該 公司之「TOMATOmomo」聯合營銷模式，招攬不特定人，以每 人民幣1 萬6920元為1 個單位（換算成新臺幣為1 萬6920元 ×5 〈消費分紅計劃書中之固定換算匯率，下同〉＝8 萬 4600元），投資西紅柿公司，允諾投資人「以10天為1 期， 先分9 期獲得返還本金；本金收回後，可繼續領取9 期分紅 款；如9 期未能收回本金，可要求退還本金」，並代表西紅 柿公司，與投資人簽訂合作協議書，載明由投資人提供資金 支持西紅柿公司，存入西紅柿公司指定之銀行帳戶後，根據 西紅柿公司經營情況，可享有每期（10天）利潤不等比率之 分紅，楊和珅並提供其個人申辦之華南商業銀行股份有限公 司溪湖分行帳號000000000000號帳戶，供臺灣之投資人匯款 ，迄至101 年2 月間止，共招攬如附表所示之臺灣投資人， 投資金額達新臺幣2182萬6800元。附表編號69之投資人林寶 猜經友人林張玉閃、陳阿粉介紹及協助匯款參與上述投資， 惟未能全數領回本金及利息，遂於101 年2 月14日向警方報 案。楊和珅上述集資行為也在中國大陸進行，而遭司法機關 認定涉嫌非法吸收公眾存款，並於101 年2 月20日在廣東省 深圳市先遭到羈押，同年3 月30日又遭逮捕，嗣經大陸地區 廣東省深圳市龍崗區人民檢察院提起公訴，大陸地區廣東省
深圳市龍崗區人民法院於101 年9 月26日，判決楊和珅犯中 華人民共和國刑法第176 條第1 款之非法吸收公眾存款罪， 處有期徒刑8 年，並處罰金人民幣40萬元。楊和珅執行6 年 11月後，於108 年1 月19日在中國大陸獲釋，並於同年月26 日入境我國金門縣，而為警緝獲到案。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）本判決據以認定被告楊和珅犯罪之供述證據，公訴人、被 告在本院準備及審理程序均未爭執其證據能力（本院卷第 60至63頁、第107 至112 頁），復經本院審酌認該等證據 之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦 非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據 能力。
（二）本案起訴書記載被告在中國大陸向投資人收受款項之事實 ，因欠缺相關證據可資參佐，經檢察官當庭減縮本案起訴 事實僅針對在我國臺灣境內向投資人招攬投資、收受資金 之行為，並更正起訴法條為銀行法第125 條第1 項前段（ 本院卷第61、62頁），則本案審理範圍應以更正後之起訴 事實為限。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告對其於上述時、地，未經許可經營銀行業務而違法收受 投資人款項等犯罪事實，於偵、審時均坦承不諱（偵緝卷第 29至30頁、第99至104 頁、本院卷第45、114 頁），另經告 訴人林寶猜於警詢、偵訊時證述其投資及本金返還情形在卷 （溪警卷第23至27頁、第29至31頁、偵字第10327 號卷第30 頁、第46頁、偵緝字第76號卷第101 至104 頁），及經證人 林張玉閃、陳阿粉於警詢、偵訊時陳述介紹及協助告訴人林 寶猜匯款、參加投資等情在卷（溪警卷第15至17頁、第19至 22頁、偵字第10327 號卷第29至30頁、偵字第10327 號卷第 46頁、第55頁），並有告訴人林寶猜提出之國內匯款申請書 （溪警卷第43頁）、兆豐國際商業銀行存摺封面及內頁交易 明細（溪警卷第45至47頁）、華南商業銀行溪湖分行101 年 3 月5 日函及檢送被告帳戶之交易明細表及開戶資料（溪警 卷第49至53頁）、關於被告入出境情形之內政部警政署國人 入出境資料（溪警卷第59至62頁）、被害人林寶猜報案三聯 單及案件紀錄表（溪警卷第63至69頁）、大陸地區深圳市公 安局101 年3 月31日逮捕通知書（偵字第10327 號卷第24頁
）、TOMATOmomo聯盟多元營運消費分紅計劃、合作協議（陳 阿粉與深圳市西紅柿投資公司）（偵字第10327 號卷第32頁 正、反面）、關於陳阿粉、林張玉閃匯款至被告帳戶之匯款 申請書（偵字第10327 號卷宗第33至38頁、56頁）、廣東省 深圳市龍崗區人民法院刑事判決書（偵緝字第76號卷第33至 63頁）、楊和珅庭呈Tomato520 連贏違反吸金資料（調偵字 第227 號卷第39至107 頁）、華南商業銀行總行108 年6 月 13日函及檢送楊和珅帳號000000000000號帳戶（查詢區間10 0 年1 月1 日至108 年6 月10日）交易明細表及開戶資料（ 調偵字第227 號卷第115 至121 頁）、華南商業銀行總行10 8 年8 月19日函及檢送楊和珅帳號000000000000號帳戶（查 詢區間98年1 月1 日至100 年1 月1 日）交易明細表（調偵 字第227 號卷第141 至146 頁）、華南商業銀行總行108 年 6 月13日函及檢送楊和珅帳號000000000000號帳戶（查詢區 間100 年1 月1 日至108 年6 月10日）交易明細表及開戶資 料（同上調偵字卷第115 至121 頁）、華南商業銀行總行10 8 年8 月19日函及檢送楊和珅帳號000000000000號帳戶（查 詢區間98年1 月1 日至100 年1 月1 日）交易明細表及開戶 資料（同上調偵字卷第141 至146 頁）、廣東省東莞監獄釋 放證明書（本院卷第79頁）等證據在卷可參，足證被告自白 與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑：
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款 業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續 反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號 判決意旨參照）。經查，被告未經主管機關許可經營銀行 業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，故 核被告楊和珅所為，係犯銀行法第125 條第1 項前段之非 法經營準收受存款業務罪。又被告行為後，銀行法第125
條第1 項雖於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施 行。惟該條文僅修正第1 項「後段」之用語，未修正「前 段」之法律構成要件及法定刑範圍，故本案無庸為新舊法 之比較，併予敘明。
（二）次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之 犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆 實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成 要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設 該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之 行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將 之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此 種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益 之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之 構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意 ，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」 ）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用 之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範 所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊 密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接 續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆 實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為 ，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目 的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常 態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意 旨相契合。本案被告係基於非法經營準收受存款業務之犯 意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之 時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯 罪形態及銀行法第29條之1 、第29條條文構成要件之內涵 ，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說 明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯 ，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。（三）爰審酌被告招攬如附表所示之人加入投資，吸金數額為新 臺幣21,826,800元，被告坦承全部犯行，於偵、審中配合 調查，犯後態度良好，並斟酌案發至今已逾8 年，但僅有 一名投資者即告訴人林寶猜提出刑事告訴，並無其他人提 出告訴，且被告與林寶猜已成立調解（調偵字第227 號卷 宗第5 項），目前仍在分期付款中，辯護人陳報至今被告 還款之紀錄（本院卷第71至77頁、第101 頁），兼衡被告 自述目前與父母弟妹同住，受僱在貿易公司工作之生活狀 況等一切情狀，量處如主文示之刑。
四、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條之適用：（一）按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地 區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之 執行，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文 。經查被告因招攬大眾投資，在中國大陸之集資行為被認 定涉嫌非法吸收公眾存款，並於101 年2 月20日在廣東省 深圳市先遭到羈押，後又遭逮捕，嗣經大陸地區廣東省深 圳市龍崗區人民檢察院提起公訴，大陸地區廣東省深圳市 龍崗區人民法院於101 年9 月26日，判決楊和珅犯中華人 民共和國刑法第176 條第1 款之非法吸收公眾存款罪，處 有期徒刑8 年，並處罰金人民幣40萬元。楊和珅執行6 年 11月後，於108 年1 月19日在大陸地區獲釋等情，有上述 刑事判決（偵緝字第76號卷第33至63頁）、深圳市公安局 101 年3 月31日逮捕通知書（偵字第10327 號卷第24頁） 、廣東省東莞監獄釋放證明書（本院卷第79頁）在卷可稽 。
（二）經核上述大陸地區判決書內容，其就被告所論處之罪名， 雖與本案前述論罪之罪名不同，就投資者範圍之認定亦因 證據呈現而未完全一致，然係就被告吸引被害人投資，使 用高額回報及保本承諾，利用被害人之投資款項支付先前 投資者分期付款之分紅及本金之行為論罪科刑（見偵緝字 第76號卷第59至60頁），與本案被訴部分應認屬同一行為 ，是被告為本案犯罪行為，業經大陸地區法院判刑確定， 並已執行完畢之事實，應可認定。本院雖不受其拘束而仍 得依法審判，惟被告既因同一犯罪行為，已經大陸地區法 院判處徒刑確定並執行完畢，對其已具有懲戒之效用，爰 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書規定，免 除被告有期徒刑3 年2 月之執行。
五、關於犯罪所得之沒收：
（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、10 5 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修 正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁 判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定 ，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即 不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針 對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法 」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之
特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適 用刑法沒收新制之相關規定。
（二）查被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說 明，逕行適用沒收新制相關規定。但銀行法第136 條之1 原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒 收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」；嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪 ，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法 人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於同 年2 月2 日生效施行。故依特別法優於普通法，後法優於 前法之原則，於107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以 外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項 所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人 者，則不予沒收。
（三）再基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因 犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」 法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生 前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形 成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享 有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已 經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。查被告與告訴 人林寶猜業經調解成立，已如前述，則關於被告收受林寶 猜款項之部分，本院不予宣告沒收。至於其餘投資人匯入 被告帳戶之款項，並無任何人主張權利受損，其中陳阿粉 更於偵訊時證稱：我自己的本錢都有回收、我的投資有賺 錢（偵字第10327 號卷宗第29頁、第55頁背面），則無法 證明被告仍有保留犯罪所得。又對於本案不予宣告沒收犯 罪所得，檢察官亦表示沒有意見（本院卷第62頁），故本 院不予諭知沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第七庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 黃麗玲
法 官 陳怡潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書 記 官 游峻弦
附錄論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項前段
違反第29條第1 項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
, 台灣公司情報網