臺灣屏東地方法院民事判決 107年度仲訴字第1號
原 告 國立海洋生物博物館
法定代理人 陳祥
訴訟代理人 王信發
吳小燕律師
吳文賓律師
鄭楓丹律師
被 告 海景世界企業股份有限公司
法定代理人 鄭宜芳
訴訟代理人 李中慧
洪國欽律師
李倬銘律師
上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於109 年6 月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按一方提起撤銷仲裁判斷之訴，雙方同意以臺灣屏東地方法 院為第一審管轄法院，此有兩造簽立之「國立海洋生物博物 館開發及委託經營合約」第19.5條約定在卷可憑（見本院卷 ㈠第208 頁），是原告向本院提起本撤銷仲裁之訴，依上開 約定本院有管轄權，合先敘明。
二、次按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起 ，30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2 項前段定有明 文。查原告於106 年12月14日收受仲裁協會於106 年12月11 日以105 仲雄聲義字第011 號作成之仲裁判斷書（下稱系爭 仲裁判斷）後，於107 年1 月12日提起本件訴訟，業據本院 調閱系爭仲裁判斷全卷查明屬實，並有本院收狀戳章在卷可 稽（見本院卷㈠第9 頁），故原告提起本件訴訟並未逾30日 之不變期間，於法即無不合，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一) 原告依政府採購法及國立海洋生物博物館籌備處辦理海洋 生物博物館暨服務設施民間參與經營管理及投資建設作業 要點規定，辦理「國立海洋生物博物館開發及委託經營案 」( 下稱系爭BOT 案) ，經甄選被告為最優申請人後，雙
方即於民國89年7 月4 日簽訂「國立海洋生物博物館開發 及委託經營合約」( 下稱BOT 合約) ，並將國立海洋生物 博物館（下稱海生館）之場地及設施設備等營運資產均交 予被告開發經營。嗣被告以「自98年起三次依約請求調整 入館門票遭原告拒絕」、「身心障礙者權益保護法於101 年12月19日發布修正明定被告應提供身障者及陪同者免費 入館參觀」及「台灣電力公司分別自101 年6 月及102 年 10月大幅調整電價」等事由（下稱系爭三項仲裁協議標的 ），主張符合仲裁法第1 條規定及構成BOT 合約第16.1.2 條之除外情事，於106 年3 月23日聲請仲裁，請求原告依 民法第227 條之2 及BOT 合約第16.4.2條規定，准予減繳 權利金或給付補償金以填補損害。中華民國仲裁協會嗣於 106 年12月11日作成系爭仲裁判斷，判定內容為：「一、 權利金：計算權利金依原契約第9.1.2 條以海生館實際各 年度營業收入乘以百分之8.5 計算。但前述權利金金額加 計票價調整增額收入乘50% 收入後，此一金額與第二項之 保證金額相較，被告以該二金額較高者給付原告。二、保 證金額( 依公式一計算) ：該保證金額依契約約定107-11 3 年保證金額實際營業收入投資計畫書附表6-31營業 收入。三、票價調整部分：原告應同意被告調整票價如附 表。雙方對增加之收入，應依各50% 比例分配，但被告不 另付原約中8.5%之權利金。四、聲請人其餘聲請駁回。五 、仲裁費用就原請求部分由雙方各半負擔。就聲請人調整 門票價格之請求部分增加之仲裁費，由聲請人負擔。」。 (二) 惟系爭仲裁判斷有如下所述之撤銷仲裁判斷事由： ⒈系爭仲裁判斷之判斷理由，未見表述其所適用之法律規定 或所適用之BOT 合約何一條款，抑或若何對法律依據或當 事人約定應適用之抽像構成要件，而為符合本案具體案件 事實之認定，顯係於未經兩造明確表示同意之情況下，逕 依衡平原則為判斷基礎之違法，有違仲裁法第31條規定， 而有同法第40條第1項第4款得撤銷事由。
⒉又系爭仲裁判斷就兩造間系爭三項仲裁協議標的，均未審 酌，卻以非仲裁協議標的且與系爭三項仲裁協議標的無關 之「財務上可行性」為由，作成系爭仲裁判斷，係就當事 人約定仲裁以外事項作成判斷，而有仲裁法第38條第1 款 逾越仲裁協議範圍之程序違誤，即有仲裁法第40條第1 項 第2 款得撤銷事由。
⒊被告於最後一次詢問會時始追加「門票調整」之聲請，未 依約先經協調委員會協調不成後始提出仲裁，顯係違反仲 裁前置程序，兩造間亦未有就門票調整爭議以仲裁方式處
理之合意，仲裁庭仍就此予以判斷，顯有仲裁法第38條第 1 款所定：逾越仲裁協議範圍、仲裁判斷違反仲裁協議等 之情形，即有同法第40條第1 項第2 款得撤銷事由。 ⒋門票之調漲核准權乃行政機關對門票調漲方案之必要監督 責任，並非原告一經接獲被告提出申請，毋待審查調漲內 容，即須調漲者，尚須經主管機關即教育部核定，是門票 調漲為一不具仲裁容許性之公法事項而有仲裁法第1 條第 2 項適用，即不得為本件仲裁協議標的，系爭仲裁判斷逕 命原告調漲票價，並以「原告不得對此票價調整附加任何 其他條件或限制」為判斷，係命原告為法律上所不許之行 為，有仲裁法第38條第3 款適用。又主文第2 項命被告毋 須依原BOT 約定所附「權利金報價單」所承諾之權利金額 繳納權利金( 包底權利金) 之判斷，顯係命原告違法圖利 被告，亦有命原告為法律上所不允許之行為者，同有仲裁 法第38條第3 款情形。是系爭仲裁判斷上開部分亦有同法 第40條第1項第1款之得撤銷事由。
⒌系爭仲裁判斷於未為任何必要調查之情形下，遽然形成減 少保證金額( 包底權利金) 之給付及命原告必須調漲一定 額度之門票票價，有違反仲裁法第23條第1 項就當事人主 張未予必要調查規定，即有同法第40條第1 項第4 款得撤 銷事由。
⒍系爭仲裁判斷泛以空洞之「顯然不具財務上的可行性」為 由，驟以推翻原BOT 合約兩造約定之權利金、門票等計算 基準，且未見交代於理由中，顯有仲裁判斷書應附理由而 未附者，亦有仲裁法第38條第2 款情形，即有同法第40條 第1 項第1 款之得撤銷事由。
(三) 綜上，系爭仲裁判斷有上述諸多違誤，已構成嚴重之瑕疵 。故原告自得依仲裁法第38條第1 、2 、3 款、第40條第 1 、2 、4 款之規定，起訴請求撤銷系爭仲裁判斷等語。 並聲明：中華民國仲裁協會106 年12月13日105 年度仲雄 聲義字第011 號仲裁判斷中有關主文第一項但書、第二、 三項，暨第五項命原告負擔仲裁費用等部分應予撤銷。二、被告則以：
本件屬BOT 投資契約，其契約性質為私法契約，原告雖在特 定法律規定下，仍有法律主管機關之高權地位，惟與本件兩 造因契約所生之私權爭議無涉。兩造於仲裁庭係以類似和解 之方式達成協議，由仲裁庭公開心證，表明法律見解後，於 取得雙方可接受之財務模式及合意後，方就主文內容作成判 斷，無任何突襲或得撤銷仲裁之事由，且系爭仲裁判斷之主 文係經兩造與仲裁庭當庭逐字確認定稿後，由雙方簽署書面
合意文件後而作成。又兩造簽定BOT 合約時，將財務計算基 礎明列於合約第8.6.1 條，載明應依照招標文件標準訂定， 惟原告未依約同意被告調整門票，被告認原告違背契約規定 ，未按招標文件標準調整門票，認定此屬構成除外事項而要 求補償，自屬有理。是原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴，於 法不合，亦違反禁反言及誠信原則等語置辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一) 原告依政府採購法及國立海洋生物博物館籌備處辦理海洋 生物博物館暨服務設施民間參與經營管理及投資建設作業 要點規定，辦理系爭BOT 案，經甄選被告為最優申請人後 ，雙方即於民國89年7 月4 日簽訂系爭BOT 合約( 本院卷 ㈠第157 至215 頁參照），並將海生館之場地及設施設備 等營運資產均點交予被告，由被告開發經營。
(二) 被告以系爭三項仲裁協議標的為由，主張符合仲裁法第1 條規定及構成BOT 合約第16.1.2條之除外情事，於106 年 3 月23日聲請仲裁，請求依民法第227 條之2 規定及系爭 契約第16.4.2條請求原告填補其損害，以減繳權利金或給 付補償金方式作為補救措施。中華民國仲裁協會於106 年 12月11日作成系爭仲裁判斷，判定內容為：「一、權利金 ：計算權利金依原契約第9.1.2 條以海生館實際各年度營 業收入乘以百分之8.5 計算。但前述權利金金額加計票價 調整增額收入乘50 %收入後，此一金額與第二項之保證金 額相較，被告以該二金額較高者給付原告。二、保證金額 (依公式一計算) ：該保證金額依契約約定107-113 年保 證金額實際營業收入投資計畫書附表6-31營業收入。 三、票價調整部分：原告應同意被告調整票價如附表。雙 方對增加之收入，應依各50 %比例分配，但被告不另付原 約中8.5%之權利金。四、聲請人其餘聲請駁回。五、仲裁 費用就原請求部分由雙方各半負擔。就聲請人調整門票價 格之請求部分增加之仲裁費，由聲請人負擔。」。 (三) 被告於系爭仲裁之仲裁庭106 年11月11日第八次即最後一 次詢問會時，當場以口頭追加請求「門票調整」之聲明， 仲裁庭於當日詢問終結。被告再於106 年11月20日補繳仲 裁費，復於同月27日提出仲裁追加聲明狀，具體提出門票 調整之聲明內容。
(四) 第八次詢問筆錄第52頁第3 行所載「聲請人及相對人合意 之內容如下」係誤植，仲裁庭已以106 年11月28日（106) 重雄業字第1060282 號函更正為「仲裁庭為免突襲性裁判 ，經踐行心證公開、表明法律見解之程序，闡明本案權利
金架構，並經聲請人及人對人確認內容如下」。( 本院卷 ㈡第291 頁)
(五) 兩造有於系爭仲裁判斷第八次詢問會筆錄所附被證( 1)之 公式書面及被證( 2)之草稿紙上簽名。
四、兩造之爭點及本院之判斷：
(一) 系爭仲裁判斷未就原仲裁協議範圍之系爭三項仲裁協議標 的審酌，改依「財務上可行性」判斷，並於主文第1 項但 書及第3 項增加就「票價調整部分」為判斷標的，係經兩 造於系爭仲裁程序中合意，仲裁庭自得為上開仲裁協議標 的之判斷，並無仲裁法第38條第1 款( 仲裁判斷逾越仲裁 協議範圍) 、第40條第1 項第1 款( 仲裁判斷有仲裁法第 38條各款情形之一者) 之得撤銷事由：
原告固主張，系爭仲裁判斷就兩造間系爭三項仲裁協議標 的即「除外情事」，均未審酌，卻以非仲裁協議標的且與 系爭三項仲裁協議標的無關之「財務上可行性」為由，作 成系爭仲裁判斷，甚且又將未經仲裁前置程序之主文第一 項但書及第三項「票價調整部分」作為仲裁判斷之標的， 顯係就當事人約定仲裁協議以外事項作成判斷，而有逾越 仲裁協議範圍之違誤云云。然查：
⒈就系爭三項仲裁協議標的部分，業經系爭仲裁判斷理由欄 第貳、二、( 一) 乙段闡述甚詳：「本案經雙方於歷次詢 問會中合意，不再就除外事項( 即系爭三項仲裁協議標的 ) . . . 等爭點作進一步之攻防。」( 仲裁判斷書第96頁 參照；本院卷㈠第151 頁) ；佐參原告代理人於第六次詢 問會中表示：「【黃主仲( 按即黃茂榮主仲裁人) ：. . . 在這種情況下，要能夠讓等於相對人( 按即原告) 這邊 他的收入，離原來預算不會差太遠，所以就認為說，利用 調整票價方式，多分一點錢過來，這樣的話就可以去彌補 那個由於實際營業收入減少所產生的預算缺口，這樣講跟 公家機關有的考慮，應該就大致上OK，這是我想這樣建議 。但是如果你們需要寫報告的話，大致上就是這種說法去 寫說，為什麼你們第一線的將軍思考了以後認為這樣的作 法OK。但那個實際的營業收入下降，這個是受外面很多因 素影響，但是不是要去寫說都是他不認真，要寫說都很認 真，都做到汗流滿面；你這邊也要說，要更奮發，所以你 想要讓學生畢業旅行如何如何。我建議你要先做一件甚麼 事情？先去邀各中學校長來你這裡做一個. . . ，不是自 強活動，來這裡教育部開一個甚麼會，大家去開會個幾天 順便參觀海生館，那些校長回去就去邀他們畢業生來，你 要自己講一些新的擴大業務計畫。一般來講，台灣是不可
以苦了小孩子，所以這一塊的消費力應該不會萎縮。了解 嗎？這樣可以嗎？】；【相代吳小燕律師( 按即原告代理 人) ：可以，我們再回去. . . 。】；【黃主仲：回去就 拜託不要再寫除外條款。】；【相代吳小燕律師：我們建 議說雙方能不能用一個和解的方式？】；【黃主仲：對。 】」( 本院卷㈠第358 頁參照) ；於第八次( 按為最末1 次) 詢問會中表示：「【相代吳小燕律師：. . . 我們其 實只有一個訴求，主仲這次提出來的公式，其實未來的門 票調漲怎樣，其實這個公式都是可以去適用它，但是不希 望在未來再面臨的兩次門票調漲，如果萬一聲請人提出來 ，我們變成說我要不同意你，你也不能做這個改善之後， 你再來做一些門票調漲。. . . 那個概念聲請人要清楚， 這次是個案，未來的兩次調漲還是要回歸契約面，相對人 我這邊還是要審核的，不是當然就一定要點頭同意你，如 果不同意你就變成除外情事，我們不希望變成這樣的一個 誤會。】；【黃主仲：謝謝。這一次我在想，我們仲裁判 斷裡面，不就除外事項什麼表示任何意見，不談這個問題 ，只是談從財務可能性的這種情形。. . . 】」( 本院卷 ㈠第424 至425 頁參照) 等語，益徵系爭仲裁判斷程序中 ，確經兩造同意不再繼續以系爭三項仲裁協議標的為仲裁 判斷對象，並同意改以「財務上可行性」評估為仲裁判斷 協議標的，否則斷無由有第六次、第八次仲裁詢問會兩造 就財務可行性爭點之上開討論。( 亦詳後述) 況按仲裁法 第29條第1 項規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違 反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議」； 是本件縱依原告主張，為仲裁判斷程序改以非仲裁協議標 的為仲裁判斷範圍，顯亦因原告未就此抗辯而生失權效， 程序瑕疵因而治癒，即不得再援以主張系爭仲裁判斷有上 開得撤銷事由甚明。
⒉至就原告迭為爭執，於仲裁程序中並未曾同意「票價調整 部分」可作為本件仲裁協議標的部分，查原告代理人於第 八次詢問會中就票價調整爭點表示：「【相代吳小燕律師 ：對不起，因為追加的部分，仲裁費是聲請人要負擔，我 其實不用那麼雞婆去提這個，但事實上你這次要調的是10 5 年的門票調整，我們在吃中飯的時候，我們已經有把目 前機關這邊已經審，這個年度已經同意要去調票價，是不 是還需要聲請人再去繳這樣一個仲裁費？我們是公私協力 提醒你們，因為我們就同意他了，只是說他其實是一些承 諾事項，包括票價調整之後要一個說帖，我今天為什麼要 調票價？那個也不是拘束的義務，只是提醒他們做，那上
次已經跟他說這個東西請你做，你就要承諾你願意去做這 些改善，我們票價調整就是會給你們，你們願意針對105 年票價調整再去提出，因為是你們要去付仲裁費，我們沒 有意見，但是提醒你們有需要花這個錢嗎？我們已經同意 他了。】；【黃主仲：這個我給你回答，本來是要利益迴 避不回答。是這樣啦，這個沒有進來，那一段沒有辦法寫 ，就是有提到說調整票價部分，雙方各得50% ，這一塊沒 有辦法進來，了解這個？. . . 那必須說有把那個調整票 價這一塊，雙方要說怎麼處理，作為這個仲裁判斷一部分 的時候，這個部分對雙方才變成有拘束力。. . . 】；【 相代吳小燕律師：所以主仲的看法就是說，因為這個今天 不用我們用一個所謂衡平的概念，全部用法律仲裁，那我 們機關這邊壓力當然就沒有了，但針對要把票價調整各50 % 納進來，主要是從8.6%，就合約的8.6%，以那個做請求 權基礎去做調整，因為他才會扯到那個所謂…。】；【黃 主仲：對。】；【相代吳小燕律師：了解】」等語( 本院 卷㈠第450 至451 頁參照) 。堪認原告就被告追加之仲裁 協議標的即票價調整部分，已無異議，並為實質論述。繼 之，原告代理人更於同次詢問會末段，就系爭仲裁判斷主 文( 第3 項) 應以何結論定案，於徵得仲裁庭同意後，由 其提出己方版本並當場交與會全體人員逐項討論後，形成 最終定案內容，此觀該次詢問會中原告代理人表示：「【 相代吳小燕律師：主仲，是不是容我這邊來統整一下我們 的意見？現在判斷主文的話，就是說第一個，相對人要同 意票價調整如附件，就是他剛剛有提的要追加；第二個， 就我們講權利金，就是相對人應同意自民國107 年1 月1 日起到113 年12月31日止，依照我們開發跟委託經營合約 9.1.2 條約定，應計收的包底權利金，這包底權利金就是 權利金報價單( 六D)附表所示的那個定額保證權利金( 調 整如公式一) 。再來，浮動權利金( 權利金報價單( 六D) ) 所示的各年度營業收入8.5%計算的權利金( 調整如公式 二) 。這個全部用公式去計算，至於那個票價調整，這個 在理由裡面去說明，那兩者以高者為當年度聲請人應繳納 之權利金，這樣好不好？我們的寫法。】；【許仲( 按為 許登科仲裁人) ：公式一跟公式二表示出來就對了。】； 【黃仲( 按為黃立仲裁人) ：票價調整不能放在理由裡面 ，票價調整一定要放在主文裡面，否則沒有既判力。】； 【聲代洪( 按為被告代理人) ：第一項有寫。】；【相代 吳文賓律師( 按為原告代理人) ：第一項就有。】；【相 代吳小燕律師：第一項就是附表。】( 本院卷㈠第457 頁
第15行以下至第458 頁第4 行參照) ；【相代吳小燕律師 ：兩者取其高者為當年度的權利金。】( 本院卷㈠第459 頁第23行) ；【相代吳小燕律師：最後陳述就是說，有關 本件調整，我們謝謝仲裁庭，但是在整個事件起因，我們 認為都是來自於聲請人，而且票價調整的部分，其實早就 同意了。所以本件的提起，我們認為他不應該由機關相對 人這邊來負擔仲裁費用，我們希望這一點仲裁庭予以斟酌 。】( 本院卷㈠第466 頁第24行以下) 等語自明。嗣兩造 最末亦於最終確定版之主文上各自簽名確認，此本為兩造 所不爭執( 見上述不爭執事項㈤) ，並有該次詢問會筆錄 附卷可佐( 本院卷㈠第471 頁) 。原告固於最末即第八次 詢問會後，復去函中華民國仲裁協會，要求更正第八次詢 問會筆錄第52頁內容，並主張應將原記載「聲請人及相對 人合意之內容如下：( 主文) 」乙句，更正為「仲裁庭為 免突襲性裁判，經踐行公開心證、表明法律見解之程序， 闡明本案權利金架構，並經聲請人及相對人確認內容如下 ：( 主文) 」內容，嗣亦經該會以106 年11月28日( 106) 仲雄業字第1060282 號函辦理如上。( 本院卷㈡第29 1頁 ) 惟綜觀該次詢問會之上揭兩造討論全部內容，尚無礙於 系爭仲裁判斷主文確為兩造合意後之產物，此亦所以系爭 仲裁判斷書理由欄第貳、一該段明揭：「至於調整票價之 請求，既然經過雙方在歷次詢問會中合意，也經過雙方書 面簽署，依據仲裁法第1 條第4 款，自然在本案處理範圍 」之理由。( 本院卷㈠第151 頁參照) 從而原告主張，未 曾同意「票價調整部分」可作為本件仲裁協議標的云云， 顯與事實不符，難認可採，此部分自得為系爭仲裁判斷標 的無疑。
(二) 系爭仲裁判斷主文第1 項但書、3 項內容，核無命原告為 法律上所不許之行為，即無仲裁法第1 條第2 項( 前項爭 議，以依法得和解者為限。) 、第38條第3 款( 仲裁判斷 命當事人為法律上所不許行為) 、第40條第1 項第1 款( 有第38條各款情形之一) 之得撤銷事由：
原告主張，系爭仲裁判斷主文第1 項但書「權利金計算」 (計算方式植基於票價調整後之增額收入數額) 及第3 項 「票價調整部分」，審之公共設施之票價調整應經主管機 關核准迭為最高法院判決意旨闡述甚詳，尚非原告單方所 能決定，自難以之為和解或仲裁協議標的，且原告亦未曾 於仲裁程序中同意以之為仲裁協議標的，從而系爭仲裁判 斷理由欄逕行認定兩造間就此有仲裁協議，顯違仲裁法第 1 條第2 項及第38條第3款等規定，而有第40條第1 項第1
款之得撤銷事由云云。經查：海生館之票價調整其主管機 關為教育部，為兩造所不爭執，是票價調整方案最末自應 由教育部拍板定案無訛。然於系爭BOT 工程中，海生館之 票價調整作業事實上仍以原告為主要承辦單位，亦為原告 屢於仲裁詢問會中自述詳實，此觀原告代理人於第七次詢 問會中表示：「【黃主仲：有一點我請教一下，有一點我 一直不大明白，調整票價你們( 指原告) 這邊不能決定嗎 ？必須要教育部參與嗎？】；【相代吳小燕律師：那是程 序。】；【相法代陳：調整票價，基本上我們這邊就可以 決定，可是做事情的方法，我們比較希望讓適當性…。】 ；【相代吳小燕律師：跑程序而已。】等語自明。( 本院 卷㈠第389 頁第27行起迄390 頁第4 行參照) 從而票價調 整部分是否全如原告主張絕對不可作為本件和解標的，已 非無疑。再觀之原BOT 合約內容，其中第8.6.1 條係約定 ：「乙方( 按即被告) 門票價格及停車費依照招標文件標 準訂之。除本合約、法令另有規定或乙方同意外，甲方( 按即原告) 不得要求以方減價或給予折扣。乙方如計畫調 漲門票價格，得於九十五年度起每滿三年，擬定調整方案 ，送交甲方核准後為之。停車場收費則自本合約簽訂時起 算，每滿三年，得向甲方申請調漲。」，第8.6.2 條則約 定：「若因社經環境等重大變遷，致依照本合約第8.6. 1 條規定門票及停車費價格之調漲時間、幅度顯與一般市場 行情差距過大，乙方得擬具調整方案及理由請求甲方專案 核定，甲方保留裁量權。」( 本院卷㈠第189 頁) 是甲方 即原告就海生館票價調整方案本有核定權，至最終尚需教 育部定案部分，係屬另事；亦即，縱使票價調整方案最終 仍需經教育部確認後始對外生效，惟原告就此至少有初步 核准及移請教育部裁示後續之機關地位及權力，此與票價 調整方案是否得由兩造以和解方式辦理或由雙方合意引之 為仲裁協議標的尚屬二事。從而原告此部分主張，容有誤 會，指摘難認可採。系爭仲裁判斷引之為主文第1 項但書 及第3 項內容，自於仲裁法第1 條第2 項及第38條第3 款 規定無違，即無同法第40條第1 項第1 款得撤銷事由存在 。
(三) 系爭仲裁判斷主文第2 項命原告減免被告應依BOT 合約支 付之保證金額( 包底權利金) 內容，核無命原告為法律上 所不許之行為情形，且仲裁程序亦「無」未就當事人所提 主張為必要調查之程序瑕疵，無仲裁法第23條第1 項( 仲 裁庭應就當事人所提主張為必要調查) 、第38條第3 款( 仲裁判斷命當事人為法律上所不許行為) 、第40條第1 項
第1(有第38條各款情形之一) 、4 款( 仲裁程序違反法律 規定) 之得撤銷事由：
原告主張，系爭仲裁判斷主文第2 項宣示，被告無須依投 標時之「權利金報價單」承諾之權利金金額繳納包底權利 金，顯為命原告圖利被告而為法律所不許之行為，自屬仲 裁法第38條第3 款情事而有同法第40條第1 項第1 款得撤 銷事由；另仲裁人於仲裁程序未依仲裁法第23條第1 項規 定，就當事人所提主張為必要之調查，竟逕以經濟環境改 變，後來海生館實際營收已多年遠低於合約中預估之營業 收入而剩1/3 ，所以原約定之保證金額( 包底權利金) 之 履行，顯然不具財務上可行性云云等空洞泛詞，為主文第 2 項包底權利金毋庸依照原約定金額給付之宣示，顯亦有 仲裁程序違反上開應調查事證規定，而有同法第40條第1 項第4 款之得撤銷事由云云。然查：
⒈事實上，觀之原BOT 合約第8.6.2 條就「門票及停車費」 約定：「若因社經環境等重大變遷，致依照本合約第8.6. 1 條規定門票及停車費價格之調漲時間、幅度顯與一般市 場行情差距過大，乙方得擬具調整方案及理由請求甲方專 案核定，甲方保留裁量權限。」。另合約第16.4條關於「 損害之補救」約定，其中第16.4.1係約定：「於不可抗力 或除外情事經『雙方』或協調委員會認定後，乙方( 即被 告) 所受之損害應先以乙方及乙方之承包商、供應商、專 業顧問機構所投保之保險優先補償之。」；第16.4.2約定 ：「因不可抗力或除外情事，乙方無法以保險填補損害之 部分，除法令另有規定外，雙方得協商選用下列一種或一 種以上之補救措施，但補救措施以滿足乙方損失為上限。 如雙方無法於二個月內協議達成補救措施，應移請協調委 員會處理之。1.一定期間緩繳、減繳或免繳權利金或回饋 金。2.請求協助或協調金融機構辦理復舊貸款、融資協助 或其他紓困方案。3.停止計算或視情節適度延長「許可期 間」。4.申請減免地價稅、房屋稅及其他稅捐。5.其他雙 方同意之補救措施。」是於門票及停車費有調整必要時， 原告本有同意核定與否之裁量權限；另於發生損害情事時 ，兩造亦得以合意確認不可抗力或除外情事已生成，進而 得由原告片面同意以上開5 種方式協與被告共同補救。則 本件BOT 合作案，依約本得由原告基於公私部門合作開發 專案( public-private partnership) 之精神，基於通常 民事契約當事人地位，本諸法定組織權限，全力謀求契約 目的達成，此亦促參法第12條規定：「( 一) 主辦機關與 民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之
約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。( 二) 投 資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其 履行，應依誠實及信用之方法。」之立法宗旨。是本案海 生館於兩造簽約後之實際經營既已如兩造所認知，有營收 未如原可行性評估所估計之收入金額( revenue streams ) ，則原告自可援引本件BOT 合約上開規定，抑或循促參 法上揭規定由兩造依民法第227 條之2 第1 項規定：「契 約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果」尋藉法院裁判，或兩造協議依仲裁法第1 條 規定經仲裁程序為BOT 合約內容之調整，俾健全營運廠商 之財務結構。況原BOT 合約其中第20.2條關於合約之修改 ，兩造本亦約定：「雙方得協議修訂或補充本合約。」是 本件自無原告主張，系爭仲裁判斷主文第2 項關於調整保 證金額( 包底權利金) 之宣示，係命原告為法律上所不許 之圖利被告廠商之違法行為存在，即無仲裁法第40條第1 項第1 款之得撤銷事由，原告上開主張於相關法律容有誤 會，難認可採。
⒉至就原告主張，本件仲裁庭有未依仲裁法第23條第1 項規 定為當事人主張之必要調查，系爭仲裁判斷顯有程序瑕疵 部分，審之仲裁法第23條第1 項係規定，仲裁庭應就「當 事人所提主張」為「必要」之調查。本件揆諸上揭說明， 兩造於歷次仲裁詢問會中係採討論、和解方式，第次逐漸 縮減爭議，最終共同於仲裁庭達成系爭仲裁判斷主文之結 論( 本院卷㈠第452 頁至458 頁第八次詢問會筆錄內容參 照) ，且觀之歷次詢問會筆錄內容，實未見原告就事實調 查內容有何具體主張，反兩造均聚焦於票價調整及權利金 計算公式之細節討論，則兩造嗣既於仲裁庭之折衝調停下 ，雙方均「確認」系爭仲裁判斷主文內容，仲裁庭自無再 就調整保證金額( 包底權利金) 計算公式成因有進階調查 必要，從而本件即無原告所指摘：有當事人所提主張未為 必要調查之程序瑕疵。原告此部分主張，難認有理由。（四）系爭仲裁判斷係本於法律判斷，非依衡平原則為之，即無 仲裁法第31條( 經當事人明示合意始可適用衡平原則) 適 用，自無未經兩造合意逕以衡平原則判斷之同法第40條第 1 項第4 款( 仲裁程序違反法律規定) 規定程序瑕疵： 原告主張，系爭仲裁判斷，仲裁庭未經兩造同意，即逕以 衡平原則判斷，此觀系爭仲裁判斷理由中未見仲裁庭適用 何種法律規定或BOT 契約之任一條款即明，系爭仲裁判斷 顯於仲裁法第31條規定有違，而有同法第40條第1 項第4
款之程序違誤，自具得撤銷事由云云。惟查：
⒈按仲裁法第31條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適 用衡平原則為判斷」，同法第40條第1 項第4 款規定「仲 裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當 事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴」。又按87年6 月 24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法 委員會國際商務仲裁模範法第28條第3 項之規定，增設「 法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平 仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生 不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公 平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則 為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁 庭僅依民法第1 條、第148 條及第227 條之2 規定之「法 理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究 、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍 屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意 始得「衡平仲裁」之問題（最高法院92年度台上字第1689 號判決意旨參照）。又依仲裁法第31條規定，當事人如未 有明示之合意，仲裁判斷逕依衡平法則為判斷時，固逾越 仲裁協議之範圍。惟現行法律因衡平理念已融入法律，經 由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本 原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原 則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂「具體 衡平」之範疇。是以仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事 變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律 明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必 要（最高法院93年度台上字第1893號判決意旨參照）。復 按「情事變更原則」固然根源於衡平思想，然既經立法後 成為一項法律制度，有其一定的構成要件及法律效果，自 不得再將適用情事變更原則認定係依據衡平原則為判斷。 系爭仲裁判斷認定仲裁事項第4.項之請求，符合情事變更 之要件，而依該原則為增減給付或變更其他原有之效果， 乃屬嚴格適用法律規則之情形，而與仲裁判斷為不適用法 律規則之情形有間，亦不屬於「衡平仲裁」之範疇，自無 違反仲裁法第31條之問題。( 最高院法93年台上字第1135 號判決亦有明文) 。
⒉查系爭仲裁判斷尚非依據衡平原則所為，此觀判斷理由欄 壹、二「衡平仲裁問題」該段所述即明。仲裁庭於該段理 由明揭：「相對人雖表明不同意衡平仲裁，不過仲裁法第 19條規定：『當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規
定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為 適當之程序進行。』本法未規定者，仲裁庭得依其認為適 當之程序進行。係仲裁法賦予仲裁庭之法定權限，合先敘 明。」堪認仲裁庭本非依衡平原則為系爭仲裁判斷。再細 繹本件仲裁過程，案經八次仲裁詢問會，兩造於仲裁庭調 停下，係逐步以合意縮減爭點、簡化判斷理由方式，繼而 達成系爭仲裁判斷主文之結論業說明如上，並有第八次詢 問會中原告訴代與仲裁庭之對話記錄可考：【相代吳小燕 律師：因為剛剛主仲其實有提出門票調整，他有從因為怎 樣怎樣所以財務不可行，所以認為要調整票價，我們就聽 仲裁庭把這個部分鋪陳好。但就是說是針對這一次的調整 ，也有提出他前提的原因，為什麼仲裁庭認為要調整票價 ，那已經都寫在那裡了，所以我想我們這邊就不再去做交 代。】；【黃仲：不是，因為我要說明一下，因為他們兩 位講這些東西，就讓整個的方案全部都變成不確定了，那 這樣我們是沒有辦法接受的。】；【相代吳小燕律師：了 解，是。就是因為剛剛我們這邊承辦長官講的，他也不過 是說，聲請人這邊也要知道，因為門票調整在考量上他其 實會有相對服務品質沒有調，他只是講到門票調整他們碰 到的一些困難。但如果今天這一件，如果是仲裁庭在判斷
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