臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第707號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 侯信宏
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第22
62號），本院判決如下：
主 文
侯信宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，扣案玻璃瓶裝無標示飲品拾柒瓶沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬壹仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、侯信宏明知其於民國102 、103 年間自行提供成分不詳之原 料，委由不知情之廠商李添根所製造之玻璃瓶裝無標示飲品 1 批（下稱本案飲品）並無治療癌症之效用，然於104 年11 月間某日，在高雄市仁武區某處之城隍爺廟，經不知情之教 友楊英足（即「悟真老師」）介紹認識其外甥女張藝齡及張 藝齡之配偶李柏霖（已歿），而知悉其等因李柏霖罹患口腔 癌不願開刀，亟欲尋求其他治療方法後，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意，向張藝齡、李柏霖誆稱本案 飲品有治療癌症之功效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無 需開刀，癌症指數便會降低云云，復持他人之病歷資料作為 佐證，致張藝齡、李柏霖均因而陷於錯誤，自104 年11月間 起，以每箱30瓶新臺幣（下同）2 萬元（起訴書誤載為2 萬 5, 000元）之價格向侯信宏購買本案飲品。李柏霖飲用本案 飲品後，口腔癌症狀未見好轉，復產生口腔穿孔、大量出血 等情形，張藝齡因而於105 年1 月至5 月間，多次透過通訊 軟體詢問侯信宏病情，並傳送患部及出血情形照片予侯信宏 觀看，侯信宏則承前開詐欺取財之犯意，接續向張藝齡謊稱 出血係癌細胞死亡後排出之膿血，臉頰硬塊則係癌細胞死亡 後膿液堆積所導致云云，藉以取信張藝齡及李柏霖，使其等 誤認李柏霖上開病狀均係本案飲品療效之展現，且必須繼續 飲用，病情方可獲得控制，因而按月購買本案飲品，迄105 年5 月間止，共向侯信宏購買本案飲品7 箱，侯信宏以上開 方式接續向張藝齡、李柏霖詐得14萬元。嗣因李柏霖之病況 遲未好轉，侯信宏亦漸漸避不見面，張藝齡始發覺受騙，並 向屏東縣政府衛生局檢舉，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府衛生局函送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告侯信宏就本判 決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭 執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異 議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。二、訊據被告固坦承自104 年11月間起至105 年5 月間止，以每 箱2 萬元之代價，陸續交付本案飲品7 箱予被害人張藝齡及 李柏霖之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱 ：我並未販賣中藥水，我是為了找投資人才會提供飲品給李 柏霖飲用並收取工本費，而且那些飲品是健康食品，不是藥 品，我也沒有做廣告，我傳給張藝齡的訊息，是轉述中醫師 所說的內容云云。然查：
㈠被告於102 、103 年間自行提供成分不詳之原料，委由李添 根製成玻璃瓶裝無標示飲品1 批，復於104 年11月間某日， 在高雄市仁武區某處之城隍爺廟，經教友楊英足介紹認識其 外甥女即被害人張藝齡及其罹患口腔癌之配偶李柏霖後，自 104 年11月間起至105 年5 月間止，先後交付本案飲品7 箱 予張藝齡、李柏霖，並向其等收取每箱2 萬元之代價等情， 業據被告於偵訊及本院準備程序中坦承不諱（見106 年度他 字第569 號卷一【下稱他卷一】第171 至173 頁；107 年度 偵字第2262號卷【下稱偵卷】第107 至109 頁；本院卷第21 7 、218 頁），核與證人李添根於偵訊時及證人張藝齡、楊 英足於本院審理中具結證述之情節大致相符（見他卷一第16 6 、167 頁；本院卷第290 、293 、302 、305 、306 頁） ，並有扣押物品清單1 紙、屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份及本案飲品照片2 幀、扣案物照片1 幀 在卷可按（見他卷一第41、47、102 至108 、140 頁），及 本案飲品20瓶扣案足資佐證，此部分事實先堪認定。 ㈡證人即被害人張藝齡於本院審理中具結證稱：本案事發前我 不認識被告，是經由我阿姨楊英足介紹才認識的，當時我先 生患有口腔癌，我阿姨說有個師兄都在仁武城隍廟那裡走， 他有賣一種治療癌症的藥，聽說很有效，我就請阿姨幫我介 紹，約在仁武城隍廟那裡見面，後來被告拿上面沒有標誌的
漂亮玻璃瓶整箱去我家，一手交錢、一手交貨；（經提示他 卷一第41頁照片）就是這種整箱的瓶子，我總共跟他購買7 、8 次；我們是先約去廟那邊介紹認識並談好價位，他說目 前沒有貨，我就把我家住址給他，他再拿到我復興街的住家 ，後來又陸陸續續購買，吃完就叫他送，每箱約1 個月吃完 ，故每個月買1 次，接續買了7 、8 次；一個禮拜後我先生 嘴巴又有破洞、流膿，中間我們還持續保持聯絡、問病情， 他說有配合一位中醫師，會問中醫師病情如何，中間都是我 在跟他接洽，因為我先生講話變得不方便，就這樣一直破， 連淋巴都爆血，吐很多血，後來有陣子打電話給被告他都不 接，但是我用另一支手機打給他，他卻馬上接，說要他送一 箱貨，他就馬上說好，要錢就馬上答應；我跟他說我先生已 經很嚴重，他還說去找醫師裝鼻胃管，繼續喝不要間斷，後 來他又跟我說有濃縮瓶，已經找了合夥人要大量販賣，我就 覺得很火，才去告發這件事；我先生喝了以後口腔出問題， 被告有跟我說中醫師說這是排毒、細胞擴散的作用；（經提 示他卷一第15頁以下通訊軟體對話擷圖）這些都是我與侯信 宏的對話，我問他吃了為何會這樣，怎會有腫瘤之類的症狀 出來，他都稱我先生叫「大哥」，「大嫂」則是我；侯信宏 拿東西賣我時，說是吃癌症的藥物，他說這個癌症吃了有效 ，吃好了就不用開刀，中間我都有跟他詢問病情，因為每天 都有症狀出現，他都有回我，說他都問中醫師，我應該是從 104 年11月一直跟他買到105 年6 月，價錢部分我在廟是跟 他談2 萬5 ，後來是我先生跟他交易，成交價我忘記了，可 能是我先生跟他喬的，最後應該是以每箱2 萬元成交，前後 花了有14萬，最後一箱我有退給他，其餘的我寄到衛生所； 會花每箱2 萬元的代價買飲品，是因為我先生有很多朋友開 完刀也往生，他本身也怕開刀，就想說不然吃中藥看看。我 阿姨聽說侯信宏有在賣治療癌症的藥水，侯信宏本人也這樣 說，他拿病歷給我們看，說這些人吃了指數都下降來取信於 我，我聽信他的話想要治療我先生的癌症，才會花錢買這些 藥水等語（見本院卷第290 至297 、300 至303 頁），就被 告於104 年11月間，以本案飲品可治療癌症之功效，飲用後 即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數即會降低云云 ，對其與其配偶李柏霖施以詐術，致其等陷於錯誤，以每箱 2 萬元之價格向被告購買本案飲品，嗣李柏霖飲用本案飲品 後，病況未見好轉，並有口腔穿孔、大量出血等情形，其因 而於105 年1 至5 月間，陸續透過通訊軟體向被告詢問病情 ，然被告卻持續謊稱上開病徵係毒素排出所致，並要求李柏 霖繼續服用本案飲品，不可間斷等情均證述綦詳，核與卷附
被告與張藝齡間通訊軟體對話紀錄中，被告曾傳送內容包括 「重點，【大哥】的腫瘤按下去，有明顯化軟的主要因素， 是從裡側癌細胞殺亡所流出一大堆膿血液，因而外側稍腫大 是跟癌細胞作戰所殘留之陣亡屍液，發炎部分的正常反應， 是：、腫、紅、痛、麻、熱、所造成的正常反應…流膿血液 越多越好，沒有把癌細胞…逼流出…怎麼會化軟…【大哥】 請不要擔心…只要癌細胞有化軟，就是奇蹟的改善和治療… 藥…必須準時服用及外敷它…一刻都不能耽誤到它…」、「 【大哥】有沒有每天按時間服飲藥水及藥引呢…這些不能斷 續喝飲治療…要保持天天認真的服飲此藥…絕不能斷層，有 時喝有時斷續停止或空隔天數喝飲，這會減輕藥力的功效減 弱的…如臉頰部分按下去，和現在按下的感覺，如有：面積 範圍縮小面積，就是有療效改善…」、「…【大哥】一次喝 半瓶中藥水，一天【喝四次】等於一天共【二瓶量】藥水… 導致口腔裡的腫瘤癌，藥力增強【攻打癌細胞】急速殺亡癌 胞，所累積大量癌膿…按下去周邊硬感覺，是作戰亡的大量 【癌屍液】…因藥瓶服藥所加速殺亡癌細胞，所造成大量膿 液…來不及快速從臉頰體外流出…請：【大哥】安心，化膿 流出多是好的…必先從口腔內腫瘤肉塊…變黑才算是潰爛， 之後延伸穿洞臉頰坑洞，流汁液出來都是黑液，這才算是… 腫塊破裂潰爛，而後穿孔臉頰才稱潰爛病情…【大哥】沒事 的，【請放心】…那不是硬塊或潰爛情形的…」、「那就是 有把【癌症細胞】…殺死，所產生爆出來…逼出體內的…癌 細胞…才能夠【減少癌症細胞】存留在口腔體內…如果沒逼 出來癌細胞，反而會更加嚴重，所以這種情形是好的現象， 不用擔心…按照時間服用藥方…」、「中醫生說還是要繼續 喝中藥瓶水及藥引，醫生說：如真果喝不下去，也是要想進 （盡）辦法喝下去…建議去請教【西醫生】…如何…不用經 過口腔範圍內，把中藥飲送達胃部治療…」等內容之訊息予 被害人張藝齡之情形一致，有對話紀錄擷圖1 份存卷可佐（ 詳見他卷二第156 至168 頁），並有被告提出之陳仕謀服藥 紀錄、陳仕謀彰化基督教醫院檢驗彙總報告各1 份可參（見 偵卷一第118 至126 頁），足見證人張藝齡上開所述，實屬 有據。佐以被害人張藝齡未曾對被告提出告訴或提起刑事附 帶民事訴訟，復於本院審理中表示其只希望被告不要再販賣 無療效之飲品而耽誤他人治療，沒有要追究、求償的意思等 語（見本院卷第303 、331 頁），足見被害人張藝齡實無意 追究被告之責任或要求賠償，難認其有刻意為不利被告之陳 述之強烈動機，從而，證人張藝齡上開證述內容，應屬真實 可採。
㈢被告向被害人張藝齡、李柏霖表示本案飲品有治療癌症之功 效，飲用後即無須服用其他藥物，亦無需開刀，癌症指數便 會降低云云，復持他人之病歷資料作為其上開陳述之佐證， 業如前述，然本案飲品經送驗結果，未檢出任何西藥成分， 僅檢出可能存在於黃連、黃蘗中之Berberine （小蘗鹼）成 分，有衛生福利部食品藥物管理署105 年11月25日FDA 研字 第1050045477號函及106 年2 月13日FDA 研字第1060000394 號函、衛生福利部食品藥物管理署106 年10月20日FDA 研字 第0000000000號檢驗報告書各1 份可參（見他卷一第4 頁； 偵卷第21頁），且被害人李柏霖連續服用本案飲品數月後病 情並未好轉或痊癒，嗣於106 年1 月15日死亡，亦有個人戶 籍資料查詢結果1 份可按（見本院卷第21頁），實難認本案 飲品有何治療癌症之功效。況依被告於本院準備程序中陳稱 ：我從未宣稱本案飲品具有療效，只有拿曹洪的資料給張藝 齡看，這些資料可以看出什麼情形、應如何解讀，我也不知 道，只知道腫瘤標記與癌症指數；及於本院審理時陳稱：我 有問醫生，他說這是要調體質的，其他我也不知道這是食品 還是健康食品等語（見本院卷第217 、329 頁），及其自陳 其學歷為高雄市私立三信高級家事商業職業學校會計科肄業 ，未曾修習過中醫藥學分等情（見本院卷第326 頁），足見 被告無法具體指明本案飲品對癌症治療具有何種效果，亦顯 不具備解讀病歷資料或檢驗結果之能力，卻向被害人張藝齡 、李柏霖表示本案飲品具有治療癌症之功效，復於張藝齡告 以李柏霖飲用本案飲品後出現臉頰穿孔、出血等情形後，屢 以排毒現象安撫搪塞，更強調必須持續服用使能發揮藥效， 使張藝齡、李柏霖陷於錯誤，繼續購買本案飲品飲用。足見 被告確實為銷售該飲品，以上開詐術手段，讓張藝齡、李柏 霖持續陷於錯誤而交付金錢，其為自己不法所有之意圖，昭 然若揭。
㈣被告雖辯稱其並未販賣本案飲品，是為了尋求投資人才會提 供飲品給李柏霖飲用並收取工本費云云，然證人張藝齡於本 院審理中具結證稱：我從來沒有聽過投資的事情，悟真老師 也沒有跟我提過成本價等語（見本院卷第299 頁）；證人楊 英足於本院審理中具結證稱：張藝齡是我的外甥女，她會認 識侯信宏是因為侯信宏來我家拜拜，提到這個青草藥是救世 的，因為張藝齡的先生很嚴重，我自己的親人我當然不忍心 ，我外甥女婿不喜歡吃西藥，張藝齡就說不然請我介紹他們 認識，我就答應了，因為被告都在城隍廟拜拜，我說妳去那 邊跟他認識，自己去跟他談，被告事先有跟我介紹說這種青 草藥的用途是子宮瘤、癌症，是治病用的；時間太久我忘記
被告有無說過他要找投資人，但張藝齡是很希望她丈夫能康 復，沒有要投資的意思；我沒有跟張藝齡說過侯信宏提供這 個藥也要成本，需要付一些錢給對方這些話，侯信宏是否曾 經向張藝齡表示要給人吃不用錢只是要找投資人這些話我不 知道，因為我不在場，我也從來沒聽侯信宏說過這樣的事等 語（見本院卷第305 至309 頁），其等一致證稱被告提供本 案飲品予張藝齡、李柏霖並非尋求投資，且觀前開卷附被告 與張藝齡之通訊軟體對話紀錄中，亦無一語提及希望張藝齡 、李柏霖飲用後可以投資飲品之情事，卻見被告表示「大嫂 我不是說過了嗎這是電腦他所買的藥他本來是要賣三萬五但 是不知道說賣2 萬他就跑出來了」等語（見他卷一第23頁） ，足見被告辯稱係要尋求張藝齡、李柏霖之投資云云，僅為 事後卸責之詞，不足採信。另依證人即介紹被告與楊英足認 識之邱善章於本院審理中證稱：被告說他以前有帶修行的靈 駕，他帶的主神是濟公活佛，所以有交代藥材要救世，說產 品可以救人，那時我跟他說一定要有證號，有證號才能說療 效，一定要找藥廠製造，有檢驗報告出來的，一定要走合法 的途徑，當時他有拿一些液體，也有拿藥材，我對藥材很外 行，與悟真老師最早是談修行，談完之後他們如何與張藝齡 接觸、介紹、交易，我都不曉得，也沒有參與，悟真老師有 無介紹張藝齡投資產品一事我不知道，是要投資或買賣、侯 信宏有無收費，我都不了解等語（見本院卷第315 頁），可 知證人邱善章就被告與張藝齡、李柏霖互動之情形並無實際 見聞，其所述內容自難執為有利於被告之認定。至被告於本 院辯論終結後雖又提出其與邱善章間對話之錄音及譯文，主 張邱善章介紹其與楊英足認識時，確實係要尋求投資人而非 患者，邱善章於本院中所為證述並非事實等語，然證人邱善 章就被告與張藝齡、李柏霖互動之情形既無所悉，縱被告所 稱其曾向邱善章表示欲尋求投資人一事屬實，亦無從動搖本 院前揭就被告曾以上開方式向張藝齡、李柏霖施以詐術之認 定，自無再予調查之必要，附此敘明。
㈤被告另辯稱其僅係將大陸地區中醫師就李柏霖病況變化及傷 口情形診斷之結果如實轉告張藝齡云云，然查，被告傳送訊 息予張藝齡時，雖均稱是其詢問大陸地區中醫師之結果，惟 細觀被告所稱中醫師診斷內容，不外乎李柏霖患部所生血塊 及碎肉片為死亡癌細胞之凝固死體，臉部硬化則為藥效發揮 殺死之癌細胞及膿毒未及排出所致，並強調務必持續服用本 案飲品等語，顯與醫療專業診斷結果有別，是否確為被告詢 問大陸地區中醫師所為診斷，實屬有疑，被告亦未曾提出其 向該大陸地區中醫師詢問病情之聯繫過程，難認被告所稱之
人確實存在。至被告雖曾安排張藝齡與自稱中醫師之不詳人 士進行視訊通話，然就該人之真實姓名、年籍、學歷、專業 證照資格等節，均無任何佐證，更難遽認該不詳人士確具中 醫師身分，是被告所稱其係就李柏霖病況變化及傷口情形詢 問大陸地區中醫師後，再將診斷結果轉告張藝齡云云，應係 其為取信於張藝齡及李柏霖，以謀求其等繼續購買本案飲品 所為詐術之一部，其上開所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。 ㈥被告又辯稱其曾提供本案飲品予多人飲用且均未收費，其並 未販賣本案飲品云云，證人曹洪亦於警詢時證稱：我是在網 路上無意間認識被告，那時候我先生陳仕謀到醫院檢查出患 有胰臟癌，他就跟我說他有類似食品的中藥水，寄給我們吃 不用錢，全部的費用都是他支出，吃了藥之後去醫院檢查， 他要求給他抽血報告，我還有做一份服用後的紀錄一併給他 ，他寄來的物品是無包裝的中藥水等語（見他卷二第118 、 119 頁），然查，被告交付本案飲品予被害人張藝齡、李柏 霖時，確有向其等收取每箱2 萬元之代價，業據認定如前， 縱被告另曾免費提供該飲品予曹洪及其配偶陳仕謀飲用一事 屬實，亦無從執以認定被告並未販賣本案飲品予被害人張藝 齡、李柏霖。
㈦公訴意旨雖以證人張藝齡於警詢、偵訊時之陳述為據，認被 告係以每箱2 萬5,000 元之價格販賣本案飲品予張藝齡、李 柏霖（見他卷二第136 、184 頁），被告則始終堅稱其每箱 僅向渠等收取2 萬元之代價，經查，證人張藝齡寄至屏東縣 政府衛生局之檢舉函中，係稱其以每箱2 萬元之代價向被告 購買不明飲品，有檢舉函影本1 份可佐（見他卷一第5 頁） ，其於106 年4 月15日第一次接受警詢時，亦稱向被告殺價 後，以2 萬元成交等語（見他卷一第56頁背面），再依卷附 被告與張藝齡之通訊軟體對話內容可知，張藝齡曾傳送「我 朋友子宮積（肌）瘤想吃你那種藥但是一箱二萬她說太貴了 」等語之訊息予被告（見偵卷一第23頁），足見被告所稱每 箱價格為2 萬元乙情，尚非無據，證人張藝齡於本院審理中 經告以上開陳述及對話內容後，亦改稱最後成交價可能是2 萬元等語在卷（見本院卷第301 、302 頁），從而，被告所 稱上情，與證人先前陳述及對話內容相符，應較可採，爰認 定被告係以每箱2 萬元之價格販賣本案飲品予張藝齡、李柏 霖，公訴意旨就此部分應予更正。
㈧被告於偵查及本院審理中均有提出健康食品材料成分表（見 偵卷第124 、125 頁；本院卷第235 、345 頁），其上記載 靈芝、鹿角靈芝、白花蛇草、紫蘇草、甘草、紅棗、益母草 、白茅根、土茯苓、水等材料名稱，並主張此為「天地玄黃
草本養身飲」及本案飲品中所含成分云云，然「天地玄黃草 本養身飲」中檢出Berberine （小蘗鹼）及Chlorogenic ac id（綠原酸）等成分，本案飲品則僅檢出Berberine （小蘗 鹼）成分，有前揭衛生福利部食品藥物管理署函文及檢驗報 告書在卷可按，足認「天地玄黃草本養身飲」與本案飲品之 成分並不完全相同，況被告提出之上開成分表所列成分經查 詢臺灣中藥典第二版、中華人民共和國藥典2015年版及常用 中藥鑑定大全等書籍，均未含有小蘗鹼及綠原酸成分之相關 記載，此亦有衛生福利部食品藥物管理署108 年1 月日8 字 FDA 食字第1079904483號函1 份在卷可憑（見偵卷第128 至 129 頁），是被告所提出之成分表所列材料難認係本案飲品 所含原料，本件僅能認定本案飲品係以成分不詳之原料製成 ，併此說明。
㈨綜上所述，被告為推銷本案飲品以獲取利潤，利用被害人李 柏霖罹患口腔癌，然因不願開刀治療而亟欲尋求他種治療方 法之際，投其所需，佯稱本案飲品有治療癌症之功效，使張 藝齡、李柏霖等人信以為真，陸續向其購買本案飲品等情， 均堪認定，被告所辯無非事後矯飾避就之詞，不值採信，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 對被害人張藝齡、李柏霖佯稱本案飲品有治療癌症之功效， 使其等因而陷於錯誤而交付金錢，再於李柏霖飲用未見療效 後，持續以藥效已發揮，正在排毒需持續飲用等語安撫搪塞 ，陸續按月販賣本案飲品予被害人張藝齡、李柏霖，其各次 詐取款項之行為，均係基於詐騙被害人張藝齡、李柏霖金錢 之同一目的，於相續期間，以相似之詐欺手法所為，顯係基 於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價較為合理，應僅論以接續犯一罪。被告以一接續施詐行為 ，對被害人張藝齡、李柏霖詐欺取財，屬一行為侵害數法益 之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。 ㈡爰審酌被告明知本案飲品無法治癒癌症，竟趁他人罹癌之危 ，騙取不法利得，已屬不該，復於李柏霖飲用後病情未見好 轉時，仍繼續佯稱其病狀係毒素排出之正常現象云云，以使 張藝齡、李柏霖繼續陷於錯誤之中藉此詐取金錢，惡性非低 ，且其所為除使李柏霖喪失就醫機會，亦對其等造成財產損 失及治療希望落空之雙重打擊，更應非難；再審酌被告犯後 未曾試圖與被害人和解或賠償其所受之損失，態度難認良好
；暨考量其犯罪之動機、目的、手段、造成損害之程度等犯 罪情節；及其自陳學歷為高職肄業之智識程度、現從事廚師 、與朋友同住、已離婚、育有3 女均已成年之經濟及家庭生 活狀況（見本院卷第330 頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
四、沒收部分
㈠刑法第38條、第38條之1 、第38條之2 等規定於104 年12月 30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行，又 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正 後刑法第2 條第2 項亦定有明文，故本案之沒收，即應適用 裁判時即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查 被告上開所為，共向被害人張藝齡、李柏霖詐得14萬元，業 經認定如前，均為其犯罪所得。而被告於事發後曾退還部分 款項予被害人張藝齡乙情，業據證人張藝齡於本院審理中陳 稱：我先生住院後有請被告退錢，他退的金額是1 萬多元， 詳細金額我忘記了等語（見本院卷第303 頁），參諸卷附被 告與張藝齡通訊軟體對話中，被告曾向張藝齡表示「妳的帳 號傳給我，我匯一萬八仟七佰元整給妳！貨我不要了！」等 語，有通訊軟體對話內容擷圖1 幀可按（見他卷二第163 頁 左上方），是被告實際退款金額為1 萬8,700 元，應可認定 ，除此部分犯罪所得可認為已實際合法發還被害人張藝齡外 ，其餘犯罪所得12萬1,300 元（計算式：140,000 －18,700 ＝121,300 ）則未扣案，亦未發還被害人，自應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定予以宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。刑法第38條第2 項定有明文。查被告於偵 查中自行提出扣案之玻璃瓶裝無標示飲品17瓶，為其所有， 未及出售予被害人之供犯罪預備之物，爰依上開規定予以宣 告沒收。至被害人張藝齡提出扣案之玻璃瓶裝無標示飲品3 瓶，既已經被告交付予被害人張藝齡，非屬被告所有，爰不 予宣告沒收。
㈣扣案貼有「天地玄黃草本養生飲」標籤之飲品3 瓶外觀與無 標示之本案飲品有別（見他卷一第140 、141 頁照片），而 被告於偵訊時陳稱「天地玄黃草本養生飲」與本案飲品係不 同批次製造；小瓶有標籤的是要用來當作樣品，沒有提供他
人飲用等語（見他卷一第172 頁），核與證人李添根於偵訊 時所證一致（見他卷一第166 、167 頁），參以證人張藝齡 於本院審理中證稱：有貼草本養生飲的東西我沒有購買，被 告只是介紹說那是新做的等語（見本院卷第300 頁），足見 扣案貼有「天地玄黃草本養生飲」標籤之飲品3 瓶之製造時 間及用途，均與本案飲品有別，亦未據被告販賣或預備販賣 予他人飲用等情，應堪認定，且非違禁物，爰不予宣告沒收 。
㈤扣案萃取鍋1 組、濃縮鍋及儲存桶各1 個（均責付李添根保 管），並非被告所有，亦無證據證明與被告本案犯行有何關 聯，均不予宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另略以：被告明知製造及販售健康食品，須經主管 機關核准，竟基於未經許可製造、販賣健康食品之犯意，於 102 年間某日，提供青草材料予不知情之李添根，委託其製 成中藥水750 瓶，復自104 年11月某日起，將之販賣予被害 人張藝齡共7 次。因認被告此部分所為，另涉犯健康食品管 理法第21條第1 項、第2 項之未經許可製造及販賣健康食品 罪嫌等語。
㈡然按本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其 具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康 、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治 療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。 健康食品管理法第2 條定有明文。又前揭「保健功效」經中 央主管機關即衛生福利部於103 年12月26日以部授食字第10 31304312號函公告包括：護肝、抗疲勞、調節血脂、調節血 糖、免疫調節、骨質保健、牙齒保健、延緩衰老、促進鐵吸 收、胃腸功能改善、輔助調節血壓、不易形成體脂肪、輔助 調整過敏體質，以及其他使用類似詞句之功效。經查：被告 委託李添根製造本案飲品前，並未向中央主管機關申請製造 許可乙情，雖據其於警詢中自承在卷（見他卷一第92頁）， 然依前揭法文定義可知，健康食品管理法所規範之「健康食 品」，需為具有特定保健功效，並標示或廣告其具該功效之 食品，始足當之。本案飲品依卷內事證，並無法認定具有前 揭經中央主管機關公告列舉之功效，況被告向被害人張藝齡 、李柏霖所聲稱本案飲品具有之治療癌症功效，亦不在前揭 列舉之保健功效之列，自不能僅因被告為規避其謊稱本案飲 品具有療效之詐欺罪責，屢以本案飲品僅為「試飲品」、「 食品」等語為辯，即遽認本案飲品為健康食品管理法所規範 之「健康食品」。從而，被告委託李添根製造本案飲品前，
雖未向中央主管機關申請查驗登記並取得許可證，然上開飲 品既非屬健康食品管理法所規範之「健康食品」，即不受該 法就健康食品之製造、販賣所為限制之規範，而無從以該法 第21條第1 項、第2 項之罪名相繩。公訴意旨認被告此部分 所為，另涉犯健康食品管理法第21條第1 項、第2 項之未經 許可製造及販賣健康食品罪嫌等語，顯屬無據，原應就此部 分為被告無罪之諭知，惟被告此部分行為若成立犯罪，與前 揭經本院論處罪刑之詐欺取財罪間，有想像競合之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢至本案飲品經送驗後檢出之Berberine （小蘗鹼）成分，可 能存在於黃連或黃蘗等中藥材中；又黃連同時得供食品原料 使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署106 年2 月13日FD A 研字第1060000394號函及107 年5 月9 日FDA 食字第1070 016124號函各1 份可參（見他卷一第4 頁；偵卷第49至50頁 ），又經檢察官函詢衛生福利部本案飲品是否應受藥品列管 ，經衛生福利部函覆略以：有關產品是否屬於藥品列管之判 定，係依據藥事法第6 條規定，參酌各產品之成分、含量、 用法用量、用途/ 作用/ 效能說明、上市品之包裝（外盒、 標籤、說明書）等詳細資料綜合判斷。旨揭產品未有明確完 整成分、各項成分含量百分比及用途等詳細資訊，尚難據以 認定屬性等語，亦有衛生福利部107 年6 月11日衛部中字第 1071800678號函1 份可按（見偵卷第67至68頁），是依本案 飲品中檢出之成分，尚無法認定其內含有依法不得添加於食 品之中藥材，復又缺乏明確成分、含量百分比及其他說明或 標示，致無法判斷其屬性，本諸罪疑惟輕之法理，自難遽認 本案飲品屬於藥事法所定藥品而另以藥事法所定罪名相繩， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
書記官 陳佳迪
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第339條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。