臺灣士林地方法院民事判決 108年度簡上字第230號
上 訴 人 陳佛賜
被 上訴人 陳合春祭祀公業
祭祀公業陳合春
共 同
特別代理人 陳慶文
共 同
訴訟代理人 陳麗卿
複 代理人 陳厚光
上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於民國108 年7
月15日本院內湖簡易庭108 年度湖簡字第823 號第一審判決提起
上訴，本院於民國109 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項 定有明文。又按祭祀公業條例已於民國97年7 月1 日施行， 祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為 祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力， 並得以管理人為其法定代理人為訴訟行為。經查，被上訴人 祭祀公業陳合春、陳合春（下合稱系爭祭祀公業）於祭祀公 業條例施行前即已存在，尚未依法登記為法人，性質上不失 為非法人團體，仍具備當事人能力，而應以其管理人為法定 代理人，然系爭祭祀公業目前並無管理人，自有依民事訴訟 法第51條第1 項規定為其選任特別代理人之必要，嗣上訴人 聲請選任特別代理人，經本院內湖簡易庭以108 年度湖簡聲 字第14號裁定選任陳慶文為系爭祭祀公業之特別代理人，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭祭祀公業係由享祀人陳合春之長房「 榮春號」即陳啟祉及其配偶謝氏（即啟祉媽）之子孫與二房 「振春號」即陳啟永及其配偶吳氏之子孫共同於清朝同治4 年書立「仝立鬮分合約字」（下稱系爭鬮分合約字）而提出 部分資產作為祭祀之用所設立。又上訴人之先祖陳作（即陳 春作）為陳啟祉與其配偶謝氏之養子，同為系爭鬮分合約字 立約人之一，故亦為系爭祭祀公業之設立人，而上訴人為陳
作之後裔，依法為派下員而有派下權，然系爭祭祀公業之特 別代理人陳慶文於106 年間向新北市汐止區公所提出之申報 並核發派下員全員證明書中，卻未將上訴人列入派下現員名 冊，經上訴人提出異議後，陳慶文仍不將上訴人列入派下現 員，致上訴人權益受損，爰訴請確認上訴人對系爭祭祀公業 之派下權存在等語。
二、被上訴人則以：
（一）訴外人即上訴人之弟、同源之堂兄弟陳文藏、陳逸士、陳 榮選、陳榮陞、陳武政、陳秋國、陳力齊、陳韻茹、陳使 文、陳仲文、陳季文、陳柏蒼等12人（下稱陳文藏等12人 ）前曾對系爭祭祀公業提起確認派下權存在之訴，經本院 以106 年度訴字第1706號確認派下權存在事件（下稱系爭 前訴訟）判決駁回其等所提之訴確定，而上訴人於系爭前 訴訟中業因擔任陳文藏等12人之訴訟代理人而參與言詞辯 論，且本件與系爭前訴訟之訴訟標的均為確認派下權存在 ，系爭前訴訟當事人中之陳文藏、陳逸士、陳榮選、陳榮 陞4 人與本件訴訟之上訴人復為同源之唐兄弟關係，是系 爭前訴訟之當事人實質上與本件訴訟之當事人相同，從而 上訴人所提本件訴訟與系爭前訴訟顯為同一事件，應受系 爭前訴訟既判力所拘束，上訴人自不得再提本件訴訟。（二）系爭鬮分合約字內容是將享祀人陳合春之家產做三份鬮分 ，一份為「榮春號」私業土地、一份為「振春號」私業土 地、一份為系爭祭祀公業之公業土地。上訴人雖主張其先 祖陳作為系爭祭祀公業之設立人，但日治時期臺灣總督府 所保存「榮春號」之繼承系統表中，僅有「榮春號」長、 二房之系統，並無陳作之名，且「榮春號」子孫於清朝同 治7 年所立「仝立份公合約字」（下稱系爭份公字）中復 記載「緣祖母在日，經將祖父建置家業設立鬮書，付長房 、二房、三房，作三份均分。時三房春作堅稱伊欲領清應 份田業，而公業抵公務，付長、二房自理，或浮或沉，與 作無涉。」其中「三份均分」指的是「榮春號」家業三份 均分，公業指的是系爭祭祀公業，是系爭份公字已表明陳 作與系爭祭祀公業無關。況陳作係因立系爭份公字才得以 參加輪流管理系爭祭祀公業，由此更可知系爭祭祀公業於 清朝同治4 年成立當時，陳作並非設立人，否則陳作自始 即可參與輪流管理，無須於系爭份公字約定讓陳作參與輪 流管理等語置辯。
三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴，除援用原 審之主張及陳述外，並補稱：上訴人之先祖陳作係系爭祭祀 公業享祀人陳合春長房「榮春號」即陳啟祉及其配偶謝氏之
養子，而「榮春號」長、二、三房（即陳作）於清朝同治7 年所立系爭份公字亦載明陳作與「榮春號」之長、二房為叔 姪關係，故系爭鬮分合約字之立約人即「長房榮春慈母謝氏 子孫」之「子孫」當然包含陳作，且系爭份公字已表明將「 榮春號」鬮得之家業，由「榮春號」長、二、三房作三分均 分，豈可僅憑繼承系統表即認定陳作非系爭鬮分合約字之立 約人，況「榮春號」、「振春號」依系爭鬮分合約字所鬮得 之土地，於日治初期申告土地權利時，並非全部皆依繼承系 統表申告土地，亦有部分土地係由系爭鬮分合約字立約人之 後代子孫自行申告，而非依繼承系統表申告，且日本政府亦 未強制要求應以繼承系統表申告土地權利，足見是否有依系 爭鬮分合約字分得土地非必然以繼承系統表為準。再者，「 榮春號」長、二、三房簽立系爭份公字之目的，即在於還原 補正陳作之「應份家業」（含田業、公業權利及其他權利） ，至系爭份公字所載「春作堅稱伊欲領清應份田業」、「叔 父俗事精通理應公業公管，公務公當」部分，其旨在說明「 榮春號」分配依系爭鬮分合約字分得之家業尚有爭議，故以 系爭份公字解決，並非等同於陳作與系爭祭祀公業無關，亦 非委託陳作管理系爭祭祀公業事務等語。並上訴聲明：（一 ）原判決廢棄。（二）確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權 存在。
四、被上訴人除援用原審之陳述外，另補陳：清朝同治7 年簽立 之系爭份公字已載明「同治7 年六月亡父陳春作、陳壬丙鬮 分取得」，其中，陳壬丙乃「榮春號」之子孫，足見系爭份 公字乃「榮春號」子孫就「榮春號」私業土地之鬮分，此與 清朝同治4 年由「榮春號」與「振春號」兩房系子孫所簽立 之系爭鬮分合約字相較，二者簽立之時間、立約人、立約內 容均不相同，是系爭份公字所稱「鬮分」與系爭鬮分合約字 之「鬮分」並不相同，系爭份公字實與本案無關。而上訴人 雖主張系爭份公字所載「榮春號」鬮得之家業含「田業、公 業權利及其他權利」，然系爭份公字內並未就此為記載，上 訴人復未提出證據證明，是其此節主張僅屬臆測。又「榮春 號」子孫於日治時期向臺灣總督府申告業主取得事由所提出 之系爭鬮分合約字與相對應之繼承系統表，其重點不僅在於 立約人「榮春號」、「振春號」因系爭鬮分合約字而分得之 私業土地，更在於向臺灣總督府申告系爭鬮分合約字預抽存 公而成立之系爭祭祀公業，其所有人為「榮春號」兩大房系 及「振春號」五大房系，其中「榮春號」僅有兩大房系而無 陳作之房系。此外，系爭份公字乃公業先祖讓陳作得以參與 管理、分得原屬於「榮春號」長、二房之佛銀、入住新公厝
、劃定檢柴山場，但並無讓與公業權利與其他權利，且系爭 份公字所載內容復僅係委請陳作管理系爭祭祀公業，並非讓 與輪流管理權等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。五、得心證之理由：
按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子），祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。又臺 灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方 式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍， 或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時， 或分財後不久所成立各家之親屬，惟不論何者，原則上均須 為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，享祀人僅係公 業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如 未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言 （最高法院90年度台上字第46號判決要旨可資參照）。再按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號判例意旨可資參照）。準此，上訴人主張 其先祖陳作為系爭祭祀公業之設立人，其因繼承而取得系爭 祭祀公業之派下權等情既為被上訴人所否認，並以前詞置辯 ，則上訴人自須就其上開主張先負舉證責任。經查：（一）系爭鬮分合約字於開頭雖記載「仝立鬮分合約字人陳榮春 、振春記」，並於末尾處記載「仝立鬮分合約字人公記合 春長房榮春慈母謝氏子孫等、貳房振春慈母吳氏子孫等」 （見系爭前訴訟卷第33至35頁），然並未載明所稱「長房 榮春慈母謝氏子孫等」之具體範圍，衡以，「榮春號」即 陳啟祉之子孫於日治時期就依系爭鬮分合約字所鬮分取得 之土地向臺灣總督府為土地權利申報時，所提出之繼承系 統表中，僅有「榮春號」長、二房之系統，並無三房陳作 之姓名，此有日治時期登記資料附卷可考（見原審卷第62 頁），是系爭鬮分合約字中所載之「長房榮春慈母謝氏子 孫等」是否包含陳作在內，顯非無疑。
（二）次查：
1.系爭鬮分合約字中另記載「茲我功兄弟念父親在日協置家 產、房屋、田業及公號合春仝置田業、厝宅…尊奉慈命就 將先后房屋、田業等件均分…設立鬮約，預抽存公新舊瓦 屋貳座、連田貳段及山陰樹永為公業…餘房屋、物業肥瘦
廣狹俱作長、二房對半均分，禱神拈鬮為定」等情，足見 系爭鬮分合約字乃陳合春之長房「榮春號」、二房「振春 號」之子孫，就陳合春生前協助或以長房「榮春號」、二 房「振春號」名義所購置之家產、房屋、田業及以陳合春 名義所購置之田業、厝宅等財產簽立鬮約，約定先將前述 部分財產「預抽存公」即設立系爭祭祀公業，其餘財產則 由長房「榮春號」與二房「振春號」以拈鬮方式對半均分 ，從而系爭鬮分合約字訂立之後，陳合春長房「榮春號」 、二房「振春號」之「家業」及以陳合春為享祀人之「系 爭祭祀公業」三者，應為各自獨立之財產。
2.系爭份公字雖記載「仝立份公合約字人陳壬丙、春作、維 昌叔姪等。緣祖母在日經將祖父建置家業設立鬮書付長、 二、三房，作三份均分時，三房春作堅稱伊欲領清應份田 業，而公業抵公務付長、二房自理，或沉或浮與作無涉， 經載前鬮書內明白。茲長、二房子孫等念三房春作尊是叔 父，俗事精通，理應公業公管，公務公當，叔父悅諾，爰 是再…就前與二大房均分存公租業，每年小租粟壹佰石作 長、二、三房公業，逐年抵當公事，次換輪流周而復始。 」有系爭份公字抄本在卷可稽（見原審卷第63頁），惟其 中「祖母」乃指「榮春號」即陳啟祉之配偶謝氏，此為兩 造所不爭執（見本院卷第131 、132 頁），是系爭份公字 中所稱之「祖父」自係指陳啟祉，準此，系爭份公字所稱 「祖母在日經將祖父建置家業設立鬮書付長、二、三房， 作三份均分」應係指「祖父」陳啟祉之長、二、三房前已 就「陳啟祉」所建置之「家業」設立鬮書而由陳啟祉之長 、二、三房予以均分，從而系爭份公字所稱「就前與二大 房均分存公租業，每年小租粟壹佰石作長、二、三房公業 」自應係指就「陳啟祉」所建置之「家業」中，前經三房 即陳作與長、二房均分之「存公租業」每年小租粟100 石 部分約定作為「榮春號」即陳啟祉長、二、三房之「公業 」，並由陳啟祉之長、二、三房「逐年抵當公事，次換輪 流周而復始」，即由長、二、三房按年輪流負責此公業管 理之公務。
3.據上，系爭份公字之內容，顯僅為「榮春號」即陳啟祉之 長、二、三房間就「陳啟祉」所建置「家業」為鬮分之約 定，與依系爭鬮分合約字就前述「陳合春」所建置之財產 設立之「公業」即系爭祭祀公業無關，是「榮春號」之長 、二、三房依系爭份公字所載，縱有就陳啟祉所建置之「 家業」析出「存公租業」部分而另外設立為「公業」，此 亦僅係「榮春號」之長、二、三房以陳啟祉為享祀人所設
立之祭祀公業，核與以陳合春為享祀人所設立之系爭祭祀 公業並不相同，二者各為獨立之祭祀公業，自無從以「榮 春號」之長、二、三房有就陳啟祉所建置之家業另設立以 陳啟祉為享祀人之祭祀公業，即反推「榮春號」之長、二 、三房亦均有簽立系爭鬮分合約字而同為系爭祭祀公業之 設立人。從而上訴人主張「榮春號」長、二、三房簽立系 爭份公字之目的在於還原補正三房陳作就系爭祭祀公業之 權利云云，核非可採。
（三）此外，上訴人就其先祖陳作確有參與系爭鬮分合約字之簽 立而同為系爭祭祀公業之設立人乙節，並未再據提出其他 足資證明之證據以實其說，揆諸前揭規定及說明，上訴人 就此所述，難認可採。從而上訴人據以主張其因繼承陳作 而取得系爭祭祀公業之派下權乙節，要非有據。六、綜上所述，上訴人主張其對系爭祭祀公業有派下權存在，核 非有據，應予駁回。原審就此認事用法核無違誤，應予維持 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 蔡志宏
法 官 方鴻愷
法 官 趙彥強
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 呂子彥