臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第65號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 連俊偉
選任辯護人 張凱婷律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第1325號、第1388號、108 年度偵字第11343 號）
，本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年肆月；有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號1 至2 所示之物均沒收；扣案如附表三編號3 至10所示之物均沒收銷燬。 事 實
一、丁○○（綽號「連翔旭」）雖知悉甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得 販賣、施用及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 於附表一編號1 至3 所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基 安非他命予乙○○（販賣毒品時間、地點、方式、數量及價 格均詳如附表一所載）。另基於施用第二級毒品之犯意，於 附表二編號1 至2 所示時間、地點，以附表二編號1 至2 所 示方式，施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經臺北市政府警察局北投分局及新北市政府警察局淡水分 局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴書犯罪事實欄一、㈡⒉雖記載被告當次施用第二級毒品 甲基安非他命之日期為「108 年5 月22日某時許」，然經檢 察官當庭更正為108 年7 月23日某時許（見本院109 年度審 訴字第65號卷【下稱審訴卷】第93頁），且被告於警詢中供 稱：我是於108 年7 月23日下午5 時許施用安非他命（因我 國施用安非他命甚為少見，本案查獲之毒品亦均為甲基安非 他命，故此處應為甲基安非他命之誤，以下稱安非他命者均 同）等語（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第11343 號 卷【下稱偵11343 卷】第37頁），而該次被告施用第二級毒 品甲基安非他命犯行，係因於108 年7 月23日下午5 時25分
許對被告執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包，再 於翌日（24日）對被告採驗尿液，驗得甲基安非他命陽性反 應，方始查獲等情，復有臺北市政府警察局北投分局搜索、 扣押筆錄（見偵11343 卷第63頁）、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單（見臺灣士林地方檢察署108 年度毒 偵字第1388號卷【下稱毒偵1388卷】第177 頁、第178 頁） 在卷可查。被告且於本院準備程序中陳稱：108 年5 月12日 至108 年7 月23日中間，我就被查獲108 年5 月12日及108 年7 月23日這2 次而已，雖然起訴書原本寫我第2 次施用的 日期為108 年5 月22日，但因為我只被查獲2 次，我還是知 道起訴書記錯的那一次，指的是108 年7 月23日那次等語（ 見本院109 年度訴字第65號卷【下稱訴字卷】第44頁），足 見起訴書犯罪事實欄一、㈡⒉關於被告犯罪日期之記載係明 顯錯誤，此一錯誤尚無礙於辨別起訴犯罪事實同一性，而於 被告防禦權無影響，自應許檢察官加以更正，先此敘明。二、毒品危害防制條例第20條及第23條雖於109 年1 月15日修正 公布，然依修正後毒品危害防制條例第36條規定，修正後第 20條及第23條自公布後6 個月方始施行，現均尚未施行，自 應適用現行毒品危害防制條例之規定。又按毒品危害防制條 例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中 第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」 、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明 ：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或 不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒 戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審 理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後 再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正 後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其 追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放 後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再 予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經 再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次以上施 用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後， 仍與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無
法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由 檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。經 查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度 毒聲字第391 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於88年3 月3 日釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以87年度 偵字第16636 號為不起訴之處分確定；被告於執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第428 號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於89年3 月10日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官 以89年度毒偵字第707 號為不起訴之處分確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及前開不起訴處分書在卷可稽，揆 諸前揭說明，本案被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既 已再犯並依法再為保安處分，雖其本案2 次施用毒品之時間 ，均在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，亦非屬毒品 危害防制條例第20條「5 年後再犯」之情形，而應逕行追訴 。
三、以下所引用證人乙○○於偵查中所為之陳述，均經具結（見 偵11343 卷第177 頁）。證人乙○○復經本院傳喚到庭作證 ，賦予被告及辯護人對質詰問之機會，被告及辯護人復未釋 明依上開證人證述時之情況，有何顯不可信之情形，則上開 證人於檢察官前經具結之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均有證據能力。
四、本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞 證據，然當事人及辯護人於準備程序同意作為證據（見訴字 卷第46頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能 力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有附表二所示2 次施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，及於附表一所示時、地交付甲基安非他命予乙 ○○，並向乙○○收取如附表一所示款項之事實，然矢口否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫乙○○拿毒 品，而且我不是因為乙○○會給我毒品吸才跟乙○○拿毒品 的；我如果跟乙○○收比較貴，乙○○會去跟別人買，所以 我也無法賺乙○○的錢，我只是幫乙○○拿毒品；我有一次
幫乙○○拿毒品沒有自己拿一些起來，但我還是會幫乙○○ 拿毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：被告是因為乙○○有 施用毒品之習慣，受乙○○之託，才為乙○○取得毒品交付 ，被告主觀上是認為毒品為乙○○所有，為乙○○取得毒品 移轉給乙○○的過程中，並沒有移轉毒品所有權之意思；且 被告並沒有賺取價差，雖然有請求乙○○分與施用，但是這 都是先將所取得之毒品照量交付乙○○後，再詢問乙○○能 否分食，乙○○係出於所有權人使用支配的意思任意分配， 與被告交付毒品的行為沒有必然關係；被告並無營利意圖等 語。然查：
㈠被告如附表二編號1 至2 所示施用第二級毒品之犯行，業據 被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見 臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第7746號卷【下稱偵7746 卷】第13頁、第67頁、偵11343 卷第40頁、第187 頁、108 年度毒偵字第1325號卷【下稱毒偵1325卷】第33頁、審訴卷 第94頁、訴字卷第44至45頁、第217 頁），復有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編 號K0000000）（見偵7746卷第91頁）、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（製表時間：108 年 5 月12日晚間10時30分許，檢體編號K0000000）（見偵7746 卷第45頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物 檢驗報告（檢體編號125233）（見毒偵1388卷第177 頁）、 臺北市政府警察局偵辨毒品案件尿液檢體委驗單（採尿日期 ：108 年7 月24日，檢體編號125233）（見毒偵1388卷第17 8 頁）、臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見偵11343 卷第63至75頁）、新北市政府警察 局淡水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵7746卷 第17至23頁）、108 年5 月12日扣押物照片（見偵7746卷第 51至53頁）、108 年7 月23日搜索扣押現場及扣案物照片（ 見偵11343 卷第79至86頁）、臺北市政府警察局北投分局查 獲涉嫌毒品危害防制條例108 年7 月24日初步鑑驗報告單及 初步鑑驗採證照片（見偵11343 卷第101 至106 頁）、臺北 榮民總醫院108 年6 月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書（見毒偵1325卷第27頁）、交通部民用航空局航空 醫務中心108 年8 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 （見毒偵1388卷第191 至192 頁）等件在卷可查，並扣得如 附表三編號2 至10所示之物可佐，堪認被告此部分自白與事 實相符，可以採信，被告如附表二編號1 至2 所示2 次施用 第二級毒品之犯行均堪認定。
㈡被告於附表一編號1 至3 所示時、地交付甲基安非他命予乙
○○，並向乙○○收取如附表一編號1 至3 所示款項之事實 ，亦經被告於本院審理中坦承（見訴字卷第217 頁），且據 證人乙○○於偵查及本院審理中證述明確（見偵11343 卷第 171 頁、訴字卷第187 至188 頁、第196 頁、第198 至199 頁），又有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見偵11343 卷第63至67頁、第125 至129 頁） 、乙○○之扣押物照片、通訊軟體LINE對話記錄擷圖、監視 器畫面、匯款記錄及簡訊、手機通聯紀錄擷取圖片（見偵11 343 卷第87至96頁）等件存卷可考，並自被告處扣得附表三 編號1 所示行動電話1 支（見偵11343 卷第127 頁），自乙 ○○處則扣得白色微黃結晶1 袋（見偵11343 卷第215 頁） ，且該等結晶經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節 ，又有交通部民用航空局航空醫務中心108 年5 月15日航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵11343 卷第215 頁）存 卷可佐。可徵被告此節不利於己之供述亦與事實相符，此節 事實亦堪認定。
㈢營利意圖之認定
⒈苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人 施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品， 而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買 方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論 該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品 之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意 圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商 議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判 斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參 照）。再按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為 之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣 價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是 販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基 於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情，毒品量微 價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事。是以舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之 比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院 106 年度台上字第2243號、87年度台上字第3164號判決意
旨參照）。
⒉證人乙○○於本院審理中證稱：附表一編號1 、2 這2 次 ，我找被告去拿毒品前，被告會先跟我講他也要分用毒品 ，我就叫被告自己先挖，然後把剩的給我就好等語（見訴 字卷第204 頁），此與被告於本院審理中供稱：我幫乙○ ○拿毒品之前，會先問乙○○能不能拿到的毒品分一點給 我等語（見訴字卷第217 頁）；於偵查中供稱：每次我都 會倒0.1 公克的安非他命，我就賺乙○○請我吃的，不用 付錢等語（見偵卷第183 頁）相符，足徵被告於附表一編 號1 、2 所示時、地，為乙○○向上游拿取毒品之前，確 有詢問乙○○能否分用些許毒品，嗣後將取得之毒品交付 予乙○○之際，亦有依約從中挖取部分毒品留用。 ⒊證人乙○○復於偵查中證稱：我於108 年5 月1 日（附表 一編號3 ）跟被告拿1 公克安非他命，被告這一次沒有開 口跟我要，但我覺得有比較少，我想應該是被告倒走的， 所以才沒有主動開口跟我要等語（見偵11343 卷第171 頁 ）；於本院審理中證稱：附表一編號3 那次我跟被告說要 買1 公克安非他命，我本來跟被告約在全家便利商店見面 ，後來被告好像回到家懶得出門，就把我叫到他家樓下， 從樓上把毒品丟下來給我，那時我東西拿起來目測一下， 用看的，看起來比較少，之後我因為騎車使用手機被攔查 ，被警察查獲攜帶第二級毒品甲基安非他命，所查獲的毒 品就是被告丟下來給我的那一包，當時我正在回家的路上 ，還沒到家，所以我沒有吸食，也沒有分給別人等語（見 訴字卷第188 頁、第193 頁、第201 至202 頁）。而員警 於108 年5 月1 日下午6 時45分經乙○○同意執行搜索， 扣得第二級毒品甲基安非他命1 包，搜索時秤量該包第二 級毒品甲基安非他命毛重為0.96公克，淨重為0.81公克； 嗣再送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，秤量毛重為 0.9480公克、淨重為0.7840公克、驗餘淨重為0.7838公克 等情，有乙○○108 年5 月1 日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵11343 卷第125 至129 頁）、扣得甲基安非 他命1 包之秤量照片（見偵11343 卷第87頁）及交通部民 用航空局航空醫務中心108 年5 月15日航藥鑑字第000000 0 號毒品鑑定書在卷可考（見偵11343 卷第215 頁），則 乙○○身上查獲，被告交付之第二級毒品甲基安非他命， 經2 次秤量，無論毛重、淨重均不足乙○○向被告購買之 重量即1 公克，再加以被告於偵查中供稱：我每次給乙○ ○安非他命，都會倒0.1 公克左右等語（見偵卷第183 頁 ），足見證人乙○○證稱：被告當次交付毒品前，有先挖
取毒品留用，所以拿到時覺得量有比較少等語，確屬實在 。
⒋證人乙○○又於本院審理中證稱：108 年5 月1 日這次是 被告先打電話給我，說我很久沒找他了有沒有需要安非他 命，我才同意要購買安非他命等語（見訴字卷第190 至19 1 頁），而108 年5 月1 日當日確係被告先於凌晨0 時51 分許致電乙○○乙情，亦有乙○○手機通聯紀錄擷取畫面 存卷可考（見偵11343 卷第94頁），而販賣毒品罪重查嚴 ，倘無利可圖，僅係出於幫助他人施用心態，殊無主動洽 詢他人有無施用毒品需求之理，是可見被告係為營利而提 供甲基安非他命予乙○○，方始主動聯絡乙○○詢問有無 需要購買甲基安非他命。
⒌綜前，被告於如附表一編號1 至3 所示時、地交付第二級 毒品甲基安非他命予乙○○之前，均會自所交付之甲基安 非他命中挖取少許留用，甚至附表一編號3 犯行前係主動 聯絡乙○○詢問有無購買甲基安非他命之需要，足見被告 乃為圖抽取免費甲基安非他命之利益，方向乙○○收取價 款，為乙○○拿取第二級毒品甲基安非他命。況被告亦於 偵查中供稱：承認販賣安非他命等語（見偵卷第185 頁） ，益徵被告如附表一編號1 至3 所示行為確有營利意圖甚 明。
㈣被告及辯護人其餘辯解不可採之理由
⒈被告向上游拿取如附表一編號1 、2 所示毒品之前，既有 先向乙○○詢問能否分用部分毒品，並依約挖取之；嗣後 交付如附表一編號3 所示毒品之際，則未詢問乙○○即挖 取部分毒品留用，足見被告並非先將乙○○所要求之毒品 ，如數交付乙○○後，再向乙○○要求分用；而係自始即 出於圖取少量免費毒品之目的為乙○○取得毒品。辯護人 辯稱被告為乙○○取得毒品，將毒品如數交付乙○○後， 再向乙○○要求取用毒品，其為乙○○拿取毒品與能否分 得所取得之毒品並無必然關聯等語，尚非可採。 ⒉毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而 所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方 之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立 於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提 出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主， 自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者 的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取
得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直 接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所 規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無 從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品 交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得 非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院 107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。證人乙○○於 本院審理中證稱：被告如附表一所交付之3 次毒品，我不 清楚被告係向何人取得，亦不知悉被告係向何人進貨；我 之前被抓就是因為認識太多毒品圈內的人，被人家害，所 以我這次回來都儘量不去認識，只要認識一個可以拿到毒 品的就夠了，就算被人家害我也不在意等語（見訴字卷第 191 頁、第198 頁），足見乙○○並不知悉被告毒品之進 貨管道及該管道之聯絡方式。被告係自己作為乙○○交易 之對象，為圖取少量免費毒品之利益，而為乙○○拿取毒 品，所為自係立於賣方之立場，而屬販賣行為無疑。況被 告交付如附表一編號3 所示毒品予乙○○前，有私自自其 中挖取部分毒品留用，足見被告係向毒品上游取得毒品所 有權後，立於所有人之地位，挖取部分毒品，再將剩餘毒 品交付乙○○而移轉其所有權。辯護人主張被告主觀上認 為毒品為乙○○所有，而無移轉所有權予乙○○之意思等 語，亦無足採。
㈤乙○○於108 年4 月1 日下午1 時10分傳送簡訊予被告稱： 「我到樓下了」等語；於108 年4 月7 日下午3 時42分許傳 送簡訊予被告稱：「你很慢耶，我在新春街6 號全家等好久 了」等語，有乙○○手機簡訊擷取畫面存卷可考（見偵1134 3 卷第96頁）。證人乙○○復於偵查中證稱：108 年4 月7 日我找被告拿東西，錢在新市一路全家先給被告，本來被告 要我在新春街全家等，後來被告不接電話，我就跑回新市一 路的全家，被告後來跟我說被警察追，沒辦法接我電話，回 家後跟我說在家，我才去被告家拿安非他命等語（見偵1134 3 卷第171 頁），可徵被告交付如附表一編號1 、2 所示毒 品之時間，分別係在108 年4 月1 日下午1 時10分許及108 年4 月7 日下午3 時42分許之後。再乙○○於108 年5 月1 日，於當日下午6 時5 分許經監視器攝得前往被告住處，於 同日下午6 時8 分許則經監視器攝得自被告住處離開，有監 視器畫面在卷可查（見偵11343 卷第92頁），則被告交付如 附表一編號3 所示毒品予乙○○之時間，自係於108 年5 月 1 日下午6 時5 分許至同日下午6 時8 分許之間。另被告於 偵查中供稱：我108 年7 月23日在朱鐘盛淡水公司地下室施
用毒品等語（見偵11343 卷第185 頁），則起訴書關於被告 附表一編號1 至3 所示3 次交付行為時間之記載及關於被告 如附表二編號2 所示施用行為地點之記載，均應予特定如上 ，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被 告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠毒品危害防制條例第4 條、第17條、第18條及19條雖於109 年1 月15日修正公布，然依修正後毒品危害防制條例第36條 規定，上開條文除第18條外，自公布後6 個月方始施行；第 18條施行日期則由行政院定之，現均尚未施行，自應適用現 行毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1 至2 所 為，則均係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告施用、販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有該等毒品之 低度行為，各為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告如附表一編號1 至3 所示3 次販賣第二級毒品行為及 附表二編號1 至2 所示2 次施用第二級毒品行為，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第1530號 判決處有期徒刑7 月確定；又因施用毒品案件，經本院以10 3 年度審易字第229 號判決處有期徒刑8 月確定。嗣上開2 判決所處之刑，經本院以103 年度聲字第907 號裁定應執行 有期徒刑1 年2 月確定。被告於103 年3 月15日入監執行上 開應執行刑，於104 年5 月10日縮刑期滿出監執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於前案有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪， 均符刑法第47條第1 項之累犯要件。經審酌前案被告所犯者 均係施用毒品案件，與被告本案附表一編號1 至3 所犯販賣 毒品罪罪質雖容有不同，與被告本案附表二編號1 至2 所犯 施用毒品罪罪質則屬相同；然被告前案入監執行後，於104 年5 月10日即出監執行完畢，距離本案如附表一、二所示犯 行均已達數年之久，難認刑罰感應力薄弱，以及本案情節、 被告之主觀惡性、危害程度後等情狀後，為避免發生罪刑不 相當之情形，認於本案販賣、施用第二級毒品罪之法定刑度 範圍內量刑，已足評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最 低本刑之必要，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨及刑法第 47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其 餘部分均僅加重其法定最高度刑，而不加重法定最低度刑。
㈣刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權 之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁 判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就 其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其 中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人 方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自 首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院 90年度台上字第5435號判決意旨參照）。又按刑法第62條所 謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項 對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法 院72年度台上字第641 號判決意旨參照）。經查，被告於10 8 年5 月12日下午9 時20分許因形跡可疑為員警攔查，員警 因被告為毒品人口，詢問被告有無攜帶違禁品時，被告主動 將所有如附表三編號9 所示第二級毒品安非他命1 包交付， 嗣並於同日警詢中坦認於當日早上施用安非他命（即附表二 編號1 所示施用第二級毒品犯行）等情，有新北市政府警察 局淡水分局刑事案件報告書（見偵7746卷第3 頁）及當日警 詢筆錄可考（見偵7746卷第13頁）。被告雖係毒品列管人口 ，然僅此尚不足為員警客觀合理懷疑被告涉嫌持有或施用毒 品之確切根據。是被告就其持有第二級毒品甲基安非他命之 犯行，顯係對於未發覺之罪，向有偵查權之公務員自承犯罪 ，而表明願接受裁判之意，合於自首之要件；且因此與被告 先前於附表二編號1 所示時地施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行具吸收犯之實質上一罪關係，而持有第二級毒品甲基 安非他命犯行，則為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪，已如前述，是其雖僅就持有第二級毒品犯行部分自 首，但自首之效力仍及於其施用第二級毒品甲基安非他命部 分，其就一部分犯罪自首仍生全部自首之效力，爰依刑法第 62條前段規定，就被告此次施用第二級毒品犯行減輕其刑， 並依同法第71條第1 項規定就法定最高度刑部分先加後減之 。又員警於108 年7 月23日下午5 時25分許持本院核發之搜 索票執行搜索之際，扣得如附表三編號1 至8 、編號10所示 之物等情，有臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見偵11343 卷第63至77頁、毒偵1388卷第 3 至5 頁），則員警於搜得附表三編號2 至7 所示之毒品施 用器具、編號8 所示毒品殘渣袋及編號10所示第二級毒品甲 基安非他命之際，已有確切根據懷疑斯時被告涉及施用第二 級毒品犯嫌。被告嗣後雖於108 年7 月24日警詢中坦認有如
附表二編號2 所示施用毒品犯行（見偵11343 卷第37頁）， 然此係對於已發覺之犯行自白，要不得謂為自首，附此敘明 之。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵 查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定 之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「 查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作 ，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對 應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案 件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有 無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之 絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒 品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不 待偵辦結果即認定並無「因而查獲」（最高法院109 年度台 上字第2888號判決意旨參照）。被告雖於警詢中供稱：員警 於108 年5 月12日所扣得之第二級毒品甲基安非他命係於10 8 年4 月底向「楊○凱」即綽號「阿凱」之人所購買；於10 8 年7 月23日查獲之第二級毒品甲基安非他命，係向朱鍾（ 應為「鐘」之誤）盛所購買；108 年5 月1 日售予乙○○之 毒品則係向綽號「黑輪」之人所購買等語（見偵7746卷第13 頁、第67頁、偵11343 卷第40頁、第44至45頁）。然經調查 後，新北市政府警察局淡水分局未能查得「楊○凱」相關犯 罪事證等情，有該分局109 年6 月3 日新北警淡刑字第1090 207442號函附卷可按（見訴字卷第135 頁）。而臺北市政府 警察局北投分局雖將朱鐘盛所涉轉讓第二級毒品罪嫌報告臺 灣士林地方檢察署檢察官偵辦，惟經臺灣士林地方檢察署檢 察官以108 年度偵字第15286 號為不起訴之處分等情，有臺 北市政府警察局北投分局109 年5 月14日北市警投分刑字第 1093008484號函暨所附刑事案件報告書（見訴字卷第99至10 5 頁）、臺灣士林地方檢察署109 年5 月21日甲○家暑108 偵11343 字第1099022565號函暨所附之上開不起訴處分書存 卷可按（見訴字卷第117 頁、第121 至122 頁），是本案顯 未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17 條第1 項減輕規定之適用。又依判決書記載，辯護人所提最
高法院107 年度台上字第2787號判決中，案內有具體事證可 資認定被告毒品自何而來，此與本案情形截然不同，未可比 附援引，附此敘明。
㈥被告所犯施用第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑2 月 ，衡以被告先前素行、本案施用毒品之情形等，難認有何縱 處以最低度刑仍足引起客觀一般同情之情事。又被告販賣毒 品之次數共計3 次之多，如附表一編號3 所示犯行尚係主動 聯繫乙○○詢問是否需要甲基安非他命，足見被告所為販賣 犯行已非毒品施用者間偶然互通有無之犯罪，衡量被告販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行之目的、動機、手段及情節等 ，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難 認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般 同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之氾濫， 對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法 定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒 品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。至被告之家庭狀況， 僅得作為法定刑度內量處之依據，尚不足為依刑法第59條酌 量減輕之事由，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑，均附此 敘明。
㈦爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、過失傷害、詐欺、 違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可查，與被告各次販賣毒品之分量、價額、 各次施用毒品後尿液中驗得毒品之濃度；並斟酌被告坦承施 用犯行，關於販賣犯行則坦承收受價金交付毒品，而否認營 利意圖之犯後態度；與被告自陳國中肄業之教育智識程度， 離婚、有8 名小孩須與同居人共同扶養，從事粗工，為家中 主要經濟來源之家庭生活狀況（見訴字卷第219 頁），以及 被告家中有3 名未成年子女有發展遲緩之情形，有佛教慈濟 醫療財團法人臺北慈濟醫院綜合報告書存卷可考（見訴字卷 第145 至161 頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示 之刑，並就附表二所示部分，分別諭知易科罰金之折算標準 。
㈧數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法 第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責 任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實 質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及 刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則 ，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪
彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、 數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性 等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求 。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為 妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義， 即有裁量權行使不當之違失（最高法院106 年度台抗字第17 7 號裁定要旨可資參照）。爰審酌本案被告所違犯如附表一 所示各罪中，所侵害者均為國民健康之社會法益，而被告係 於108 年4 月1 日至108 年5 月1 日間，販賣甲基安非他命 予乙○○1 人；附表二所示犯罪則為施用毒品罪，係於108 年5 月12日及108 年7 月23日所犯，所侵害者亦為國民健康 之社會法益，若就被告各罪宣告刑罰予以累加執行，刑責恐 屬過苛等一切情狀，就所宣告不得易科罰金之有期徒刑及得 易科罰金之有期徒刑，分別定應執行之刑如主文第一項所示 ，暨就得易科罰金部分之應執行刑，諭知易科罰金之折算標 準。
四、沒收
㈠附表三編號9 所示白色透明晶體及附表三編號10所示白色細 結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有臺北榮民