臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審訴字第111號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃汪瑀
選任辯護人 劉興懋律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第13529號），本院判決如下：
主 文
黃汪瑀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之IPHONE8 手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃汪瑀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE與張彥揚取得聯繫並 議妥毒品交易之方式後，於民國108 年2 月16日16時30分許 ，在臺北市○○區○○街00巷000 號1 樓日租套房內，以新 臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 公克予 張彥揚1 次，並當場收取價金。嗣於108 年2 月20日上午12 時38分許，張彥揚在基隆市○○區○○路000 號前，因行跡 可疑而為警盤查，經張彥揚同意搜索後，當場扣得前開購入 之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2097公克）及吸食器1 支 ，始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下 列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告黃汪 瑀及其辯護人於本院審理時表示同意有證據能力，本院並審 酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦 認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、 被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13529 號卷 〈下稱偵卷〉第9 至13頁，本院109 年度審訴字第111 號〈 下稱本院卷〉第85至88頁、第105 至110 頁），並有證人張 彥揚於警詢及偵查中之證述、被告於通訊軟體LINE使用之名 稱、照片及被告與證人張彥揚間LINE對話記錄之翻拍照片共 5 張、證人張彥揚當時所持用門號0000-000-000號行動電話 雙向通聯紀錄（含上網歷程）1 份、臺灣基隆地方檢察署10 8 年度毒偵字第461 號緩起訴處分書等資料（偵卷第15至21 頁、第27至28頁、第29至60頁、第69至71頁、第79至83頁、 第105 至107 頁）在卷可稽，足徵被告不利於己之自白核與 事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查：本件被告與購毒者即證人張彥 揚係朋友關係，業據被告供認在卷（偵卷第11頁），雙方並 非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無甘受重典 而涉犯販賣第二級毒品罪之必要，且被告所販賣予證人張彥 揚之第二級毒品甲機安非他命，係以1 萬元購入約4 公克等 情，業據被告自承在卷（偵卷第12頁），將此等進貨價格與 被告本件販售出售毒品之價格（1 公克甲基安非他命3,000 元）相較，被告顯有獲利，是被告主觀上係基於營利之意圖 而為販賣毒品之行為，應無疑義。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。查： 被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以106 年度 簡字第7371號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年11月5 日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，本 院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案，犯罪類 型及犯罪手法均相似，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後 5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治 觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯 者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之 立法理由相符，審酌各情，及揆諸前揭解釋文意旨，爰就被 告本案犯行，依刑法第47條第1 項之規定，除法定本刑無期 徒刑部分外，加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、本院審 理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉至辯護意旨雖以：被告坦承犯行，犯後態度良好，另被告販 賣第二級毒品甲基安非他命對象僅一人，且僅收取3,000 元 之對價，與大盤毒梟有所不同，若依毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑恐有情輕法重情形，而請求本院依刑法第
59條之規定酌減其刑云云。然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明 文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必 須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一 般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2551號判決意 旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經本院 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，減輕 後之最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，而販賣第二級毒品 係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為， 是前開經減刑後之最低刑度較其販賣第二級毒品對社會風氣 及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外 在客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上 難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有 可憫恕之情。再者，被告本案販賣毒品種類、對象、金額等 情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59 條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告其無視於國家防制毒 品危害之禁令，竟販賣第二級毒品以牟利，助長毒品蔓延， 將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間 接危害社會治安，所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯 行，態度尚可，考量其於犯罪動機、目的、手段、販賣毒品 之數量及金額，兼衡被告自陳入所前從事清潔業、單身之家 庭生活經濟狀況（見本院卷109 年5 月13日審判筆錄第4 頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。查：本案被告所販賣第二級毒 品所獲得3,000 元，屬被告之犯罪所得，既未扣案，亦查無 過苛調節之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。 是被告持以聯繫交易內容之IPHONE8 手機1 支，雖未扣案， 然既係被告持以供本件販賣第二級毒品所用之工具，業據被 告偵查中自承無訛（見偵卷第11頁），既無證據證明業已滅
失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收 ，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，由檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 陳孟皇
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。