臺灣基隆地方法院民事判決 109年度訴字第237號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 張振芳
訴訟代理人 賴麗慧
李文雄
高智邦
被 告 游麗華
游正義
游麗鳳
兼 上一人
訴訟代理人 游正傳
被 告 游正忠
兼 上一人
訴訟代理人 游正文
上列當事人間代位請求分割遺產事件，本院於民國109 年6 月3
日辯論終結，判決如下：
主 文
被繼承人游何春所遺如附表一所示之遺產，依附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟伍佰玖拾參元，由原告、被告游麗華、游正義、游麗鳳、游正傳、游正忠、游正文各負擔七分之一。 事實及理由
壹、程序事項
一、本件原告代位起訴請求分割遺產，而本件遺產即附表一所示 土地、建物（下稱系爭不動產），位在本院轄區，是依家事 事件法第70條第2 款或同法第5 條準用民事訴訟法第10條規 定，本院就本件自有管轄權。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之， 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤
回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回； 又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262 條、第263 條第1 項前段定有明文。查原告起訴雖將被代位人游麗月列 為被告，然原告已於本院民國109 年5 月13日調解程序期日 ，當庭就游麗月撤回訴之全部（參見本院調解程序筆錄第2 頁），因兩造斯時猶未就本案為言詞辯論，是依首開規定， 原告就游麗月撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。貳、實體事項
一、原告主張：
原告乃訴外人游麗月之債權人，並已就訴外人游麗月繼承之 系爭不動產，向執行法院聲請強制執行而獲受理（本院109 年度司執字第5659號強制執行事件）；惟系爭不動產乃被繼 承人游何春所留遺產，而包括訴外人游麗月在內之全體繼承 人則未辦理遺產分割，故原告遲遲不能順利就訴外人游麗月 之應繼分執行取償。因訴外人游麗月明知其尚有債務未償， 復已陷於無資力之狀態，猶怠於行使其訴請其他繼承人即被 告游麗鳳、游麗華、游正傳、游正忠、游正文、游正義分割 遺產之權利，是原告乃依民法第242 條、第1164條等規定， 提起本件代位分割遺產之訴，並聲明如主文第一項之所示。二、被告答辯：
被告未就分割方案表示意見。
三、本院判斷：
㈠系爭不動產原屬訴外人游何春所有，因游何春於107 年1 月 9 日死亡，系爭不動產遂於107 年9 月20日，以繼承為原因 ，移轉登記為游何春子女即「被告游麗華、游正義、游麗鳳 、游正傳、游正忠、游正文與訴外人游麗月」7 人公同共有 ，此首經本院職權查詢系爭不動產之登記資料暨向轄區地政 調取系爭不動產之申登案卷核閱屬實；其次，原告主張其乃 訴外人游麗月之債權人，並已就訴外人游麗月繼承之系爭不 動產，向執行法院聲請強制執行而獲受理，惟系爭不動產乃 被繼承人游何春所留遺產，訴外人游麗月、被告游麗華、游 正義、游麗鳳、游正傳、游正忠、游正文之應繼分各如附表 二所示，因彼等迄未辦理遺產分割，故原告遲遲不能順利就 訴外人游麗月之應繼分執行取償等情，亦經原告提出與其主 張相符之本院民事執行處109 年3 月10日函、系爭不動產之 登記第一類謄本、基隆市地籍異動索引等件為證，並經本院 核閱系爭不動產之登記資料暨其申登案卷，暨向執行法院調 取上開強制執行卷宗確認無誤。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，
民法第242 條定有明文，此項代位權行使之範圍，就同法第 243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號 判例意旨參照）。又民法第1151條、第1164條規定，「繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或 契約另有訂定者，不在此限。」而公同共有人對於公同共有 物則無所謂之應有部分，蓋應繼分僅係各繼承人對於遺產上 之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利 比例，繼承人如欲終止彼此間就遺產之公同共有關係，惟有 以分割遺產之方式為之，且債務人公同共有之權利，倘係基 於繼承關係而來，因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定 物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產 單獨抽離而為執行標的，故應肯認其乃「財產權」且非專屬 於債務人本身之權利，而可由債權人代位行使，俾期辦妥遺 產分割後，再為強制執行之拍賣。第按債權人行使前開代位 權，須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使 債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債 權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的 與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之 履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若 債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損 ，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件 。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以 保全債權之必要（最高法院88年度台上字第694 號、94年度 台上字第301 號判決意旨參照）。基此，債權人之債權倘有 不能受完全滿足清償之虞，即有保全債權之必要，且所謂「 保全」，乃指保全債務人所有之責任財產，以確保債務人得 以清償債務而言。承前㈠所述，原告雖已就其債務人游麗月 繼承之系爭不動產，向執行法院聲請強制執行而獲受理，然 因系爭不動產迄未經全體繼承人辦理遺產分割，導致原告遲 遲不能順利就訴外人游麗月之應繼分執行取償，由是以觀， 當可認債務人即被代位人游麗月已陷於無資力之狀態，即其 責任財產已經無法確保原告之旨揭債權，並可認原告確有保 全債權之必要；是原告依民法第242 條規定，代位行使債務 人即被代位人游麗月對其他繼承人即被告游麗華、游正義、 游麗鳳、游正傳、游正忠、游正文請求分割遺產之權利，尚 屬於法有據，而無不當。
㈢按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物 分割之規定，民法第830 條第2 項定有明文；次按各共有人 ，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；但因物之使 用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。分 割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經 共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列 之分配：⒈以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之 分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。⒉原物分配 顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以 原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於 各共有人。民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項 亦有明定。且法院以裁判分割共有物時，就其分割方法，有 裁量權限，固可不受任何共有人主張之拘束，惟仍應具體斟 酌公平（均衡）原則、各共有人之利害關係、共有物之性質 及價格、分割後之利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現 狀、各共有人之意願等相關因素，以為分割方案之妥適決定 （最高法院57年台上字第2117號判例意旨參照；最高法院91 年度台上字第915 號、91年度台上字第805 號、88年度台上 字第2199號、85年度台上字第338 號、88年度台上字第600 號判決意旨參照）。承前㈠所述，並參考兩造之陳述，被繼 承人游何春所遺留之系爭不動產，應無不能分割之情形，亦 無公同共有存續期間不能分割或為分管之約定；而參酌基隆 市警察局第四分局以109 年5 月5 日基警四分三字第109046 1931號函覆知本院之大武崙派出所查訪紀錄表，亦可知系爭 遺產（系爭不動產）所涉及之房屋，現由被告游正義占有使 用。本院考量系爭不動產之使用現狀以及全體繼承人之主觀 意願，兼衡酌最高法院82年度台上字第748 號判決意旨，「 將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係」，同屬分割 遺產之方法之一，而原告代位債務人即被代位人游麗月起訴 主張之分割方案，即「將系爭不動產之公同共有關係終止改 為分別共有關係」，不僅未經游何春之全體繼承人提出反對 ，尤無涉於所有權及使用現況之變動，而能兼顧全體繼承人 之最大利益（蓋全體繼承人均為系爭不動產之所有權人，而 得依法管理、使用系爭不動產，並因分割而可單獨處分其取 得之應有部分，甚至是就其應有部分設定負擔），同時亦能 確保原告將來執行拍賣債務人即被位代人游麗月應有部分之 適法可行，是被繼承人游何春所遺如附表一所示遺產（系爭 不動產），倘採原告主張之分割方案，以「終止公同共有關 係、改為分別共有關係」之方式而為分割，應屬妥適併能周 全系爭不動產完整使用之整體社會經濟效益，基此，本院認
本件遺產分割，不宜採原物分割或變價分割之方式，而應終 止公同共有關係，再依全體繼承人之應繼分比例，分割為分 別共有。
四、本件第一審裁判費為11,593元，此外別無其他訴訟費用之支 出，是本件訴訟費用確定為11,593元。因分割遺產之訴，乃 固有必要共同訴訟，兩造本可互換地位，是原告代位游麗月 起訴請求，雖屬於法有據，然被告游麗華、游正義、游麗鳳 、游正傳、游正忠、游正文等人之應訴，實亦係固有必要共 同訴訟之性質所使然，職故，被告所為之抗辯，自屬其伸張 、防衛權利之所必要，況且，系爭不動產既因迄未協議分割 ，始經原告代位起訴求為裁判分割，則兩造顯然均因本件訴 訟而互蒙其利，為求公允，爰參酌全體繼承人就系爭不動產 之應繼分，酌定本件訴訟費用之分擔如主文第二項之所示。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條之 1 ，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 姚安儒
【附表一】
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權利範圍 │備考 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │ 平方公尺 │ │ │
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│①│基隆市│ 安樂區 │ 武嶺段 │ × │ 0000-0000 │ 29.27 │ 4分之1 │ │
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│②│基隆市│ 安樂區 │ 武嶺段 │ × │ 0000-0000 │ 91.68 │ 4分之1 │ │
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│③│基隆市│ 安樂區 │ 武嶺段 │ × │ 0000-0000 │ 17.60 │ 4分之1 │ │
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│建物： │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │ 基地坐落 │樣主要├─────────────┬─────────┤ │
│ │ 建 號 │--------------│建築材│ 樓 層 面 積 │附屬建物用途及面積│ │
│ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ │
│號│ │ │屋層數│ 合 計 │ │ 範圍 │
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│①│00000-000 │基隆市安樂區武│鋼筋混│ 4 層：75.05平方公尺 │ × │ 1分之1 │
│ │ │嶺段327、328、│凝土加│ 合計：75.05平方公尺 │ │ │
│ │ │329 地號 │強磚造│ │ │ │
│ │ │------------- │4 層 │ │ │ │
│ │ │基隆市安樂區武│ │ │ │ │
│ │ │嶺街270 之3 號│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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【附表二】
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│游何春全體繼承人之應繼分 │
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│ 編號 │ 稱 謂 │ 姓 名 │ 應 繼 分 │
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│ ① │ 被代位人 │ 游 麗 月 │ 7分之1 │
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│ ② │ 被 告 │ 游 麗 鳳 │ 7分之1 │
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│ ③ │ 被 告 │ 游 麗 華 │ 7分之1 │
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│ ④ │ 被 告 │ 游 正 傳 │ 7分之1 │
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│ ⑤ │ 被 告 │ 游 正 忠 │ 7分之1 │
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│ ⑥ │ 被 告 │ 游 正 文 │ 7分之1 │
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│ ⑦ │ 被 告 │ 游 正 義 │ 7分之1 │
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