臺灣基隆地方法院民事判決 109年度訴字第199號
原 告 莊陳含笑
訴訟代理人 林宇文律師
被 告 莊凱能
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
6 月24日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告公同共有如附表所示建物、土地，於民國九十八年六月十五日以基安字第０五四九五０號登記，擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元、權利人莊凱能、擔保債權比例五分之二、清償日期民國一百零三年六月十一日之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依同法第385 條第1 項前段之規 定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
民國98年間，訴外人莊淵城為向被告莊凱能、訴外人楊莊惠 英、莊惠貞、莊惠玲借款，乃提供其所有如附表所示之建物 、土地（以下合稱系爭不動產），為被告莊凱能、訴外人楊 莊惠英、莊惠貞、莊惠玲設定擔保債權總金額新臺幣（下同 ）2,500,000 元之普通抵押權（權利人依序為莊凱能、楊莊 惠英、莊惠貞、莊惠玲；擔保債權比例依序為5 分之2 、5 分之1 、5 分之1 、5 分之1 ；清償日期為103 年6 月11日 ），經轄區地政事務所以基安字第054950號收件，並於98年 6 月15日辦理該抵押權之設定登記完竣；惟被告莊凱能、訴 外人楊莊惠英、莊惠貞、莊惠玲猶未交付上開借款，訴外人 莊淵城旋於101 年2 月29日因故死亡，是訴外人莊淵城與被 告莊凱能、訴外人楊莊惠英、莊惠貞、莊惠玲並無實際之債 權債務發生。今原告莊陳含笑、訴外人莊姵晴、莊雅茹、莊 澤生、楊莊惠英、吳若弘、趙文豪、趙文郁等人，已於109 年4 月7 日，就莊淵城所遺之系爭不動產，辦理公同共有之 繼承登記完竣，而系爭不動產之抵押權登記狀態，則與系爭 不動產之實際權利狀況不符，並對全體公同共有人之所有權 行使造成妨礙，是原告乃依民法828 條第2 項、第821 條、 第767 條第1 項等規定，為全體公同共有人之利益，起訴請 求被告莊凱能塗銷抵押權登記如主文第一項之所示。
三、被告答辯：
被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明及陳述。
四、本院判斷：
㈠訴外人莊淵城於98年間，提供其所有之系爭不動產，為被告 莊凱能（莊淵城之孫）、訴外人楊莊惠英（莊淵城之女）、 莊惠貞（莊淵城之女）、莊惠玲（莊淵城之女）設定擔保債 權總金額2,500,000 元之普通抵押權（權利人依序為莊凱能 、楊莊惠英、莊惠貞、莊惠玲；擔保債權比例依序為5 分之 2 、5 分之1 、5 分之1 、5 分之1 ；清償日期為103 年6 月11日），經轄區地政事務所以基安字第054950號收件，並 於98年6 月15日辦理該抵押權之登記完竣（下稱系爭抵押權 ）；後莊淵城於101 年2 月29日死亡，而訴外人莊惠玲、莊 惠貞亦於101 年2 月1 日、107 年2 月19日依序死亡，原告 莊陳含笑（莊淵城配偶）、訴外人莊姵晴、莊雅茹、莊澤生 、楊莊惠英、吳若弘（即抵押權人莊惠貞之再轉繼承人）、 趙文豪（即抵押權人莊惠玲之代位繼承人）、趙文郁（即抵 押權人莊惠玲之代位繼承人），遂於109 年4 月7 日，就莊 淵城所遺系爭不動產，辦理公同共有之繼承登記。此首有原 告提出之土地、建物登記第一類謄本在卷足考，並經本院職 權查詢系爭不動產之登記資料，暨向基隆市地政事務所函調 系爭不動產之抵押權申登案卷與繼承申登案卷確認屬實，有 系爭不動產之公務查詢結果列印紙本、基隆市地政事務所10 9 年5 月5 日基地所登字第1090004879號函暨登記案卷影本 存卷為憑。又訴外人莊惠玲、莊惠貞既於101 年2 月1 日、 107 年2 月19日依序死亡，則莊惠玲、莊惠貞就系爭不動產 之抵押權，依法應由彼等繼承人當然繼承（其中，莊惠貞之 繼承人尚未就其抵押權辦理繼承登記，而莊惠玲之繼承人趙 文豪，則已就其抵押權辦理繼承登記完竣），故除被告莊凱 能就系爭不動產之抵押權以外，訴外人楊莊惠英、莊惠貞、 莊惠玲之抵押權均因混同而已消滅（按：訴外人楊莊惠英乃 系爭不動產之公同共有人；而訴外人莊惠貞雖已死亡，然其 抵押權應由吳若弘即系爭不動產之公同共有人當然繼承；至 訴外人莊惠玲死亡後，其抵押權則已由趙文豪即系爭不動產 之公同共有人，辦理遺產分割之繼承登記完竣）。 ㈡按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因
已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決意旨參照）。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條固有明文。惟當事實為法律關係發生之特別要件者，在消 極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關 係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨、最高法院42 年台上字第170 號判例意旨參照）。本件原告主張被告莊凱 能、訴外人楊莊惠英、莊惠貞、莊惠玲猶未交付系爭抵押權 所擔保之消費借貸物，訴外人莊淵城旋於101 年2 月29日因 故死亡，是訴外人莊淵城與被告莊凱能、訴外人楊莊惠英、 莊惠貞、莊惠玲並無實際之債權債務發生，依上說明，被告 自應就系爭抵押權所擔保之2,500,000 元債權（下稱系爭擔 保債權）業已發生並且存在之事實，負舉證之責；乃被告經 本院合法通知，既未攜同足佐系爭擔保債權存在之證據到庭 ，亦未提出書狀適切說明系爭擔保債權存在之事實，則其顯 然未能證明系爭擔保債權之存在，回歸舉證責任分配之法理 原則，本院自應逕認原告主張系爭擔保債權不存在等語，俱 堪採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。且依民 法第828 條第2 項準用民法第821 條規定，公同共有之各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求， 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。承前 所述，原告乃系爭不動產之公同共有人，因訴外人楊莊惠英 、莊惠貞、莊惠玲之抵押權，業已混同消滅，而被告莊凱能 則未舉證系爭擔保債權已經發生，是原告主張系爭抵押權之 登記狀態與系爭土地實際權利狀態不符，已對全體公同共有 人之所有權行使造成妨礙，乃依民法第828 條第2 項、第82 1 條、第767 條第1 項規定，為全體公同共有人之利益，請 求被告塗銷抵押權登記如主文第一項所示，當係於法有據， 為有理由，應予准許。
五、本件訴訟標的價額核定為1,000,000 元（計算式：2,500,00 0 元×2/5 ＝1,000,000 元），應徵第一審裁判費10,900元 ，此外即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為 10,900元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告負擔。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、
第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 姚安儒
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│附表：土地 │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權利範圍 │權 利 人│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │ 平方公尺 │ │ │
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│①│基隆市│ 七堵區 │ 大華段 │ × │ 0000-0000 │ 92.00 │公同共有1/4 │莊陳含笑│
│ │ │ │ │ │ │ │ │莊 姵 晴│
│ │ │ │ │ │ │ │ │莊 雅 茹│
│ │ │ │ │ │ │ │ │莊 澤 生│
│ │ │ │ │ │ │ │ │楊莊惠英│
│ │ │ │ │ │ │ │ │吳 若 弘│
│ │ │ │ │ │ │ │ │趙 文 豪│
│ │ │ │ │ │ │ │ │趙 文 郁│
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│附表：建物 │ │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利範圍 │權 利 人│
│ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬───┤ │ │
│ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建│ │ │
│ │ │ 建物門牌 │料及房│ │物用途│ │ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │面積 │ │ │
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│①│00000-000 │基隆市七堵區大│鋼筋混│2 層：71.49 │ × │ 公同共有1/1 │莊陳含笑│
│ │ │華段0000-0000 │凝土加│合計：71.49 │ │ │莊 姵 晴│
│ │ │地號 │強磚造│ │ │ │莊 雅 茹│
│ │ │------------- │4 層樓│ │ │ │莊 澤 生│
│ │ │基隆市七堵區自│ │ │ │ │楊莊惠英│
│ │ │治北街33之1 號│ │ │ │ │吳 若 弘│
│ │ │ │ │ │ │ │趙 文 豪│
│ │ │ │ │ │ │ │趙 文 郁│
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