臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蘇俊青
選任辯護人 陳俊文 律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5811
、6512號）及暨移送併案審理（109年度偵字第698號、臺灣臺北
地方檢察署109年度偵字第1998號、臺灣新北地方檢察署109年度
偵字第2798號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第825號），經
本院評議後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主 文
一、蘇俊青所犯如附表所示各罪，均累犯，各處如附表所示之刑 ，應執行有期徒刑貳年。
二、扣案犯罪所得新臺幣肆萬玖仟元及SAMSUNG 手機壹支，均沒 收。
事 實
一、犯罪事實
蘇俊青自108年10月5日起，加入身分不詳綽號「雨過天晴」 、「林先生」及其他身分不詳之成年人所組成3人以上之詐 騙集團，擔任俗稱「車手」之角色，負責提領詐騙贓款之工 作，並約定以所提領之金額2％作為報酬。嗣其即與上開人 等，共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，先由該 詐欺集團成員施以如附表所示之詐術，致使附表所示林堃才 等9人陷於錯誤，分別交付如附表所示款項至所示金融帳戶 內。蘇俊青則依「雨過天晴」之指示前往指定地點，向不詳 之詐騙集團成員，拿取附表所示帳戶之提款卡後，再由「雨 過天晴」以通訊軟體，將提款卡密碼告知蘇俊青，然後由蘇 俊青於附表所示時間及地點，自附表所示之帳戶內，提領附 表所示之款項；嗣後，再依「雨過天晴」之指示，將各次領 得之款項，交付前來收款之另名身分不詳之詐欺集團成年人 。
二、案發經過
嗣於108年10月16日，警察接獲內政部警政署警察電信金融 平台之通報，前往基隆市○○區○○街00號查緝，因見蘇俊 青形跡可疑，乃上前盤查，當場扣得新臺幣（下同）49,000 元，9,600元、SAMSUNG手機1支、國代世華銀行、遠東商業 銀行及郵局提款卡各1張，進而查悉上情。
三、起訴經過
案經附表所示之告訴人分別訴由基隆市警察局移送；基隆市
警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查而後提 起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、簡式審判
㈠、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一 審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第 2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。㈡、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
㈢、本案情形
經查：被告蘇俊青所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年
以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其 於109年5月15日準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述 ，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人 之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業 經當庭裁定在案。
二、證據能力
㈠、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二
十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第 1401號、第6153號判決意旨參照）。
㈡、本案情形
１、供述證據
經查：被告及其辯護人並未於本案辯論終結以前，就前揭審 判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表示無意見 ；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意 性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟 法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑 事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之 法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞 或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事 訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟 酌。
２、非供述證據
經查：本判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人 亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不 可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判 程序依法調查，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
前揭犯罪事實，迭據被告於本院準備程序及審判中坦承不諱 ，核與告訴人林堃才、程泱傑、王玟婷、闕寶琴、曾羚瑀、 黃薏珊、黃美玲及被害人陳艷珠等人所供述之情節相符；另 就附表編號3 部分，被害人雖未報案，然該款項匯入之帳戶
已為詐騙集團所支配，匯入該帳戶內之款項均應為詐欺贓款 ，此為本院於職務上所已知；復有附表所示各金融帳戶之交 易明細、被告提款錄影畫面翻拍照片、被害人提出之交易明 細表及存匯款憑證、通訊軟體對話紀錄擷圖畫面、扣案物照 片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽（以上卷證 均詳如附表「本案證據」欄所載），足見被告任意性之自白 與事實相符，可以採信，從而其犯行足以認定。參、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪，共8罪。（9人）
二、共同正犯
㈠、法律見解
按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。其次，共同正犯之間，非僅就其自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示 ，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（ 最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法 之「相續共同正犯」，對於共同正犯在共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前所成立者為 限；若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生 共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以 前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而 繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內 ，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參 照）。茲以本院職務上所已者，目前遭破獲之以電話詐欺集 團之運作模式，係先以電話詐欺被害人，待被害人受騙匯款 後，再由擔任所謂車手之人而出面提款及保管詐欺所得款項 ，並由擔任收水之人向該車手而收取詐欺所得，再交予上游 收受。因此，無論所參與者係何部分之行為，均係該詐欺集 團犯罪計畫不可或缺之重要環節。申言之，共同正犯在合同 之意思內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負 責。
㈡、本案情形
經查：被告與所屬之詐騙集團，係以多人分工方式從事不法 詐騙情事，其等為圖事成後若干可預期得到之不法報酬，決 意參與該集團之犯行，以促使各所屬集團能夠順利完成詐欺 取財之行為，再從中獲取利潤、賺取報酬，足徵被告係基於 正犯之犯意，而參與「雨過天晴」等成年人所屬詐騙集團之 運作甚明。因此，被告與所屬詐欺集團成員之間，具有犯意 之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
三、接續犯
㈠、法律見解
所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近 之時地而實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。㈡、本案情形
經查：被告就如附表編號1、3、4至5、6、7、9 所示各次犯 行，各被害人雖均遭被告所屬詐欺集團成年成員詐騙，而匯 款至所指定之帳戶內，旋由被告分次逐筆提領；然被告係基 於一提領之犯意，持如附表匯入帳戶欄所示之提款卡，接續 於如附表上開編號所示之時間及地點，以自動櫃員機提款之 方式，提領如附表上開編號所示款項，其行為均係於密接之 時間及地點實施，各行為之獨立性極微薄弱，主觀上係基於 單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，在 法律上應評價為接續犯，亦應僅論以一罪。
四、想像競合
㈠、法律規定
按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像 競合犯，僅能依重罪處斷。
㈡、本案情形
經查：附表編號4至5 部分，被告分別以單一提款行為提領2 位被害人所匯入之款項，為一行為觸犯數罪名之同種想像競 合犯，應論以一罪。
五、數罪併罰
被告所犯上開8 罪，係由被告及所屬詐欺集團成年成員對於 不同對象施行詐術而騙得財物，所侵害之財產法益均具差異 性，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分，足認其 犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。其次，法官在個案量 刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條
數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原 本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑 之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言
，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在 95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十 年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
六、累犯問題
㈠、本案情形
被告蘇俊青前因施用毒品之罪，經本院以105 年度基簡字第 369號案件而判處有期徒刑3月確定；復因施用毒品之罪，經 本院以105 年度基簡字第1510號案件而判處有期徒刑3月、3 月、3月，應執行有期徒刑7月確定，上開案件嗣經本院以10 5年度聲字第1308號裁定應執行有期徒刑9月確定。又因施用 毒品之罪，經本院以105 年度基簡字第1753號案件而判處有 期徒刑2月確定。再因施用毒品之罪，經本院以106年度基簡 字第594號案件而判處有期徒刑4月確定。上開案件接續執行 ，於106年12月26日縮刑期滿執行完畢。㈡、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是
為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法 官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當 事人之權益，尤其值得立法者深思！
㈢、大法官解釋
司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775 號解釋 解稱：「刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分之規定， 雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節， 基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第 23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內（108年2 月22日），依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之 ，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑，於修法完 成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之， 在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定 ，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時 ，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執 行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪 之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個
案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形。
㈣、本案情形
雖被告於上開累犯事實之有期徒刑執行完畢後，再為本件詐 欺取財之犯行，然則，如前所述，被告前述之前案紀錄，既 經本院依刑法第57條規定，審酌作為量刑之依據，乃道德上 之自然考量，自無再依累犯之規定而加重其刑之必要。何況 ，被告之前科均為毒品危害防制條例之罪，並無詐欺之類型 ，本院因所裁量不予加重其刑。
七、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為
而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4 項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5 項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈣、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1 項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2 項） 。」
㈣、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依
據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名
譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦