臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第347號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 許育銓
被 告 童瑞祺
童月青
唐文杰
唐偉倫
何唐文鈴
上列當事人間請求代位分割遺產事件，本院於民國109年6月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。
貳、查被告童月青、唐文杰、唐偉倫均經合法通知而未於言詞辯 論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在 卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、訴外人童瑞東積欠原告新臺幣（下同）395,500元及其利息 ，故原告為童瑞東之債權人（原證1，本院債權憑證與繼續 執行紀錄表、支票及其退票理由單，本院卷第13至25頁）。二、而附表所示遺產原為訴外人童衝坤所有，因童衝坤於民國86 年10月16日死亡，其繼承人為童瑞東與被告童瑞祺、童月青 及訴外人童瑞南（於93年12月3日死亡）、唐童昭（於65年7 月7日死亡），童瑞南死亡後，其繼承人均拋棄繼承；唐童 昭則先於童衝坤死亡，應由其子女即被告唐文杰、唐偉倫、 何唐文鈴代位繼承（原證3，戶籍謄本、繼承系統表，本院 卷第73至92頁）。系爭遺產中之不動產業由被告於108年10 月8日辦理繼承登記為公同共有（原證2，土地登記第一類謄 本、建物登記第一類謄本與嘉義市地籍異動索引，本院卷第 27至35頁、第59至72頁與第93至107頁），然系爭遺產並無 不能分割之情事，被告迄未辦理分割，又童瑞東已陷於無資
力（原證4，107年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財 產稅總歸戶財產查詢清單，本院卷第109至111頁），且怠於 請求分割前開遺產以清償積欠原告之前開債務，爰依民法第 242條、第1164條等規定，代位童瑞東請求將系爭遺產准予 分割為分別共有。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）否認被告所抗辯被告唐文杰、唐偉倫、何唐文鈴拋棄繼承 部分，對被告所抗辯之其餘事實則不爭執。對被告所抗辯 附表所示之現金存款迄今均未提領過之事實不爭執。（二）對財政部南區國稅局嘉義市分局109年6月1日南區國稅嘉 市營所字第1092184262號函及所附遺產稅核定通知書（本 院卷第115至第118頁）之製作名義人及內容真正不爭執。四、並聲明：（一）請准原告代位童瑞東就被繼承人童衝坤所遺 如附表所示之遺產准予分割為分別共有。（二）訴訟費用由 被告依應繼分比例負擔。
貳、被告方面
（壹）被告童瑞祺、何唐文鈴以：
一、對童瑞東積欠原告系爭債務之事實不爭執。二、對原告所主張童瑞東之被繼承人為童衝坤，因童衝坤於86年 10月16日死亡，其繼承人為童瑞東與被告童瑞祺、童月青及 訴外人童瑞南（93年12月3日死亡）、唐童昭（65年7月7日 死亡），童瑞南死亡後，其繼承人均拋棄繼承，唐童昭先於 童衝坤死亡等事實不爭執。但童衝坤死亡時，其女唐童昭本 應由其子女即被告唐文杰、唐偉倫、何唐文鈴代位繼承，但 前開3被告當時均辦理拋棄繼承。惟童瑞南死亡後，因其繼 承人即配偶林美雪與子童振瑋、童健俊均辦理拋棄繼承，而 應由童瑞南之兄弟姊妹即童瑞祺、童瑞東、唐童昭、童月青 4人共同繼承，唐童昭部分因早於童瑞南死亡，而應由被告 唐文杰、唐偉倫、何唐文鈴代位繼承，但前開3被告此次則 未辦理拋棄繼承。
三、對原告所主張童衝坤之遺產如附表所示之財產等事實不爭執 ，且前開附表所示之現金存款迄今均未提領過。對原告所提 本院87年度執字第5828號債權憑證及繼續執行紀錄表（本院 卷第13頁、第15頁）、支票及退票理由單（本院卷第17頁） 、本院82年度執字第2008號債權憑證及繼續執行紀錄表（本 院卷第19頁、第21頁）、支票及退票理由單（本院卷第23頁 、第25頁）、土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本（ 本院卷第27至35頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執 。對原告所提土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本（ 本院卷第59至80頁）、戶籍謄本（本院卷第81至92頁）、嘉
義市地籍異動索引（本院卷第93至107頁）、107年度綜合所 得稅各類所得資料清單（本院卷第109頁、第111頁）等文書 之製作名義人及內容真正不爭執。對財政部南區國稅局嘉義 市分局109年6月1日南區國稅嘉市營所字第1092184262號函 及所附遺產稅核定通知書（本院卷第115至118頁）之製作名 義人及內容真正不爭執等語，資為抗辯。
四、並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。（貳）其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。
貳、得心證之理由
一、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。然民法第2 42條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有 此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言 （最高法院65年度台上第381號判決要旨同此見解）；亦即 ，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言（最高法院49年度台上第175號判決要旨同此見解 ）。且債務人雖怠於行使權利，但對於債權人之債權並無影 響時，債權人亦無代位權。必也，債務人怠於行使其權利之 結果，有使債權人之債權發生不獲清償之虞時，債權人始有 保全其債權之必要，而得行使代位權。亦即代位權之目的， 既在債權之保全，自須債權人之債權有不能受清償之危險， 始得行使；債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無 影響者，債權本即無行使代位權之餘地，故保全債權必要， 亦為代位權要件之一（鄭玉波著、陳榮隆修訂民法債編總論 2004年10月修訂2版2刷第384頁，邱聰智著、姚志明修訂新 訂民法債編通則下冊103年2月新訂2版1刷第94至95頁，最高 法院101年度台上第1157號裁判要旨均同此見解）。查：（一）原告所主張童瑞東積欠其395,500元及其利息，故原告為 童瑞東之債權人。與附表所示遺產原為童衝坤所有，因童 衝坤於86年10月16日死亡，其繼承人為童瑞東與被告童瑞 祺、童月青及童瑞南（於93年12月3日死亡）、唐童昭（ 於65年7月7日死亡），童瑞南死亡後，其繼承人均拋棄繼 承；唐童昭則先於童衝坤死亡，應由其子女即被告唐文杰 、唐偉倫、何唐文鈴代位繼承等事實，有本院債權憑證與 繼續執行紀錄表、支票及其退票理由單（見本院卷第13至 25頁）與戶籍謄本、繼承系統表（見本院卷第73至92頁）
等在卷可證，固堪信為真實。
（二）然附表所示之系爭16-4地號土地，已由被告童瑞祺於87年 9月8日因繼承取得權利範圍3分之1，訴外人童士賢於101 年1月9日因贈與取得權利範圍90分之7，訴外人謝美珠於1 08年4月24日因贈與取得權利範圍90分之23，童瑞東與被 告童瑞祺、童月青於108年10月8日因繼承取得公同共有3 分之1；系爭442、443建號即門牌號碼為嘉義市○○路000 號建物已由被告童瑞祺於87年9月8日因繼承取得權利範圍 3分之1，謝美珠於108年4月24日因贈與取得權利範圍3分 之1，童瑞東與被告童瑞祺、童月青於108年10月8日因繼 承取得公同共有3分之1，此有原告所提土地登記第一類謄 本、建物登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第59至72頁 ），亦堪信為真實。是附表所示之不動產，均已非童衝坤 之遺產，前開登記名義人始為系爭不動產之所有權人，應 可認定。則被代位人童瑞東既已無請求分割童衝坤遺產之 權利，依前開說明，為債權人之原告自無代位童瑞東行使 請求分割遺產之權利可言。至原告得另行代位童瑞東請求 分割系爭不動產即一般之分割共有物，因非本件訴訟標的 ，原告僅請求分割遺產，依民事訴訟法第388條規定，本 院自無從審究。
（三）至附表所示之嘉義四信、郵局存款部分，固為童衝坤之遺 產，且迄未提領。然公同共有物未分割前，公同共有人中 一人之債權人雖不得對於公同共有物聲請強制執行；而對 於該公同共有人公同共有之權利，則得請求執行（司法院 23年4月16日院字第1054號解釋同此見解）。則原告既得 對其債務人童瑞東所有如附表所示嘉義四信、郵局存款與 其餘不動產之公同共有權利聲請強制執行，則依前開說明 ，債務人童瑞東縱怠於行使其請求分割之權利，然對於其 積欠原告債務之清償並無影響，因原告仍得對其公同共有 權利聲請強制執行，則原告之系爭債權即無行使代位權之 餘地，亦即無保全債權必要，則原告之系爭請求，亦為無 理由，而應予駁回。
二、綜上所述，就系爭不動產部分，被代位人童瑞東已無請求分 割童衝坤遺產之權利（因已繼承並辦理登記完畢），為債權 人之原告自無代位童瑞東行使請求分割遺產之權利可言；況 原告既得對其債務人童瑞東之系爭公同共有權利聲請強制執 行，原告之系爭債權即無保全必要，亦即不得行使系爭代位 權，故原告之系爭請求，為無理由，應予駁回。三、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7
8條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判 決，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由原告負擔。四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 王立梅
, 台灣公司情報網