臺灣南投地方法院民事判決 108年度簡上字第42號
上 訴 人 張炎文
張炎宜
張炎維
張賜榮
張棍和
兼 共 同
訴訟代理人 張炎成
被上訴人 汪育和
訴訟代理人 紀育泓律師
複代理人 謝文明律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國10
8 年4 月9 日本院南投簡易庭107 年度投簡字第33號第一審民事
簡易判決提起上訴，本院於109 年5 月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○○段0000地號土地上如附圖所示編號A 、面積133.85平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：
㈠上訴人於原審起訴主張：
坐落南投縣○○鎮○○○○段0000地號土地（下稱1081地號 土地）為上訴人所共有，與1081地號土地相毗鄰之同段1009 地號土地（下稱1009地號土地）、970 地號土地（下稱970 地號土地）則分別為被上訴人及訴外人張枝梅所有。上訴人 張炎成與訴外人即被上訴人父親汪幸昌、張枝梅前就前開土 地商談互換協議時，除約定三方應將各自土地特定部分相互 移轉並過戶登記外，上訴人復要求需將同段966 地號土地（ 下稱966 地號土地）一併移轉給上訴人後，上訴人始同意換 地，然因汪幸昌嗣後表示上開約定與法律規定不符，致無法 辦理土地分割移轉登記，則前開協議當屬無效。 ㈡被上訴人於其所有1009地號土地所興建之建物，越界占用上 訴人共有之1081地號土地，占用部分如南投縣竹山地政事務 所複丈日期民國107 年3 月26日、107 年4 月27日土地複丈 成果圖（即原審判決附圖一，下稱附圖）所示編號A 部分， 面積133.85平方公尺（下稱系爭土地），因欠缺合法占有使 用權源而屬無權占有，上訴人即得本於土地所有權人之地位
請求返還之。爰依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟， 並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上之地上物拆除，並將 系爭土地返還上訴人；願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡上訴人於本院補充陳述：
上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅商談前開換地事宜時，已拒 絕汪幸昌口頭提出之要約，並將其要約內容擴張為：「除三 方各自將自身所有土地中之特地部分面積，向該土地所屬管 轄機關完成辦理土地分割移轉登記予對造方外，另一併要求 須將農路之所有權移轉登記予上訴人等所有，上訴人才同意 換地」，已確實表明被上訴人需將966 地號土地一併移轉給 上訴人為協議條件之一，既然966 地號土地現實上為國有土 地，被上訴人對其並無處分權，顯然上訴人張炎成與汪幸昌 、張枝梅間無法就協議內容達成共識，協議當然無效。縱認 上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅間已就互換土地達成協議， 但因協議內容與農業發展條例之規定相違，致無法辦理土地 分割移轉登記，應認該協議因其約定內容自始客觀給付不能 ，仍然無效。
二、被上訴人部分：
㈠被上訴人於原審辯以：
被上訴人占有系爭土地，於重測前係劃歸被上訴人所有，待 進行地籍圖重測後，始發現兩造與張枝梅間互有越界使用他 人土地之情形存在，三方因此達成協議，同意以互相交換占 用部分土地之方式解決紛爭，上訴人雖另要求被上訴人需將 966 地號土地一併移轉給上訴人，但因966 地號土地為國有 土地，被上訴人並無處分權，致無法依上訴人之要求完成土 地分割移轉登記。然因之前三方進行協議時，原本就未將96 6 地號土地納入協議範圍，自不影響前開協議之效力，被上 訴人本於協議內容占有使用系爭土地，非屬無權占有。並聲 明：上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅間確實已就互換土地達成協 議，上訴人張炎成嗣後雖再要求被上訴人需連同966 地號土 地一併移轉，但因966 地號土地並非被上訴人所有，被上訴 人無處分權，故被上訴人僅同意協助辦理，縱未能如上訴人 所願完成移轉登記，亦不影響前開協議之效力。且前開協議 成立時，該協議內容與農業發展條例之規定並不相違，上訴 人主張前開協議因其約定內容自始客觀給付不能而為無效， 亦非有理。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人占有使用系
爭土地，非無法律上合法權源，判決上訴人於原審之訴及假 執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明如主文 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠1081地號土地之東北側與同段1009地號土地相鄰，北側與97 0 地號土地相鄰。1081地號土地為上訴人所共有；1009地號 土地為被上訴人所有；970 地號土地為訴外人張枝梅所有。 ㈡與970 地號土地相鄰之同段967 地號土地亦為被上訴人所有 。967 地號土地、1009地號土地、1081地號土地間之966 地 號土地為由財政部國有財產署所管理之國有土地，現供通行 使用。
㈢系爭土地於105 年間經重測結果發現，上訴人、被上訴人、 張枝梅互有占用他人土地之情形存在，上訴人張炎成、被上 訴人之父親汪幸昌、張枝梅為此曾商討互相交換土地。五、兩造爭執事項：
㈠兩造是否曾經達成將坐落1081地號土地如附圖所示編號A部 分（面積133.85平方公尺），分歸被上訴人所有；坐落970 地號土地如原審判決附圖二所示編號B 部分（面積119.95平 方公尺），分歸上訴人所有；坐落967 地號土地如原審判決 附圖二所示編號C 部分（面積209.93平方公尺），分歸張枝 梅所有之協議？
㈡兩造與張枝梅間如有達成上開協議，其效力為何？ ㈢被上訴人占有系爭土地，有無合法占有使用權源？上訴人主 張被上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將土地返還上 訴人，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文 。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（85年度台上字第11 20號判決意旨參照）。被上訴人辯稱占有系爭土地，有合法 使用權源，自應就其有合法占有之事實，即兩造與張枝梅已 就1081、967 、970 地號土地相互占用部分達成互易協議一 情負舉證責任。
㈡按民法第153 條規定，契約之成立，須當事人就契約必要之 點，互相為一致之意思表示。查證人即被上訴人之父親汪幸
昌固於原審107年6月28日言詞辯論期日到庭證稱：擋土牆跟 溝渠是從父親時就存在，這次國土重測說地籍線有偏移，我 才知道有占用到上訴人土地，之後我就去問國土測繪中心測 量員要怎麼辦，他們說如果可以的話去找上訴人張炎成討論 ，可以用合併分割的方式；我告訴上訴人張炎成，上訴人張 炎成同意我跟國土中心的建議，就做合併分割的動作，當時 是上訴人張炎成在我家談的；除了我跟上訴人張炎成的土地 外，還有涉及張枝梅的土地（即970 地號土地），張枝梅也 有占用到我的土地，我跟張枝梅說國土中心有建議合併分割 ，問她同不同意現況分割，她說同意，因為她要上班無法參 與，同意由我全權處理就好，967 地號土地也是我的，但因 為生病，把土地過戶給我兒子；當時說要辦合併分割，在公 告期限內要合併完成，我就直接去找代書，詢問過戶需要的 資料，再把所有資料轉給張炎成。我也有把代書名片給張炎 成，跟他說有問題也可以直接找代書；辦理過程中，上訴人 張炎成又另外提出將一條農路（即966 地號土地）也要過戶 給他，但我不知道966 地號土地是誰的，地政說是國有地， 國有財產局說那是水溝地不能轉換，上訴人張炎成說如果不 能過戶的話他就不辦了，我就不知道該怎麼辦；剛開始與上 訴人張炎成談三方換地作法時，完全沒有特別提到必須要完 成分割、移轉到地政事務所登記，協議才算數；當時協議交 換範圍就是使用現況等語（見原審卷二第5 頁至第8 頁）。 依證人前開證述，當初所謂換地協議之交換範圍為使用現況 ，然當時三方尚未就使用現況聲請地政機關測量，原審判決 附圖二乃原審審理中始囑託地政繪製，實難認三方已將擬互 易土地之位置予以特定並計算面積，如何能認三方已就土地 互易契約必要之點互為一致之意思表示。又因不動產之財產 價值不斐，衡諸民間不動產移轉常情，當事人普遍就不動產 交易或移轉均慎重其事，而證人亦證稱「我也有把代書名片 給張炎成，跟他說有問題也可以直接找代書」，顯然三方尚 未完全將協議內容具體化，而屬締約前之初步磋商階段，實 難認證人與上訴人張炎成在家中商討換地協議時，已就契約 必要之點達成意思表示之合致。再證人雖稱：「剛開始與上 訴人張炎成談三方換地作法時，完全沒有特別提到必須要完 成分割、移轉到地政事務所登記，協議才算數」等語，然此 為上訴人所否認，查證人為被上訴人之父親，同時乃以被上 訴人代理人之身分與上訴人張炎成洽談換地協議，事實上仍 屬前開協議當事人之一方，而與本件訴訟有切身利害相關， 則其所為證述，非無維護被上訴人一方利益之可能，惟被上 訴人除以前開證人之證據為據外，並未能提出其他直接或間
接證據供本院參酌，則光憑證人前開證述，尚不足使本院形 成有利被上訴人之心證，自不應遽認被上訴人前開主張為真 。是本件依被上訴人舉證之結果，無從認定兩造與張枝梅已 互就占用他方部分達成換地互易契約，則被上訴人就系爭土 地之占用並無法律上權源，當屬無權占有。
七、綜上所述，被上訴人無權占有系爭土地，上訴人依民法第76 7 條第1 項前段、中段規定，請求被上訴人應將坐落系爭土 地上之地上物拆除，並將土地返還上訴人，為有理由，應予 准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 許凱傑
法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 王聖貿