臺灣南投地方法院民事判決 108年度簡上字第40號
上 訴 人 黃秋妹
訴訟代理人 黃素卿
上 訴 人 陳忠立
陳重立
被上訴人 陳振登
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國10
8 年3 月26日本院南投簡易庭107 年度投簡字第406 號第一審民
事簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國109 年6 月10日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項應變更為上訴人陳忠立、陳重立應將坐落南投縣○○鄉○○段000 ○0 地號內如附圖所示編號990-3 ⑵部分面積1.03平方公尺、編號990-3 ⑸部分面積4.63平方公尺土地上之建物拆除，並該部分土地返還被上訴人；上訴人黃秋妹應將坐落南投縣○○鄉○○段000 ○0 地號內如附圖所示編號990-3 ⑴部分面積10.16 平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴 訟法第446 條第1 項定有明文，而依同法第436 條之1 第3 項規定，前開條文於簡易訴訟第二審程序亦有準用。又訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款後段定有明文。本件被上訴人於原審訴之聲明為： 上訴人及原審被告陳忠榮、陳志成應將坐落南投縣○○鄉○ ○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上，如原審附圖即南 投縣南投地政事務所複丈日期民國107 年10月15日土地複丈 成果圖所示編號990-3 ⑴，面積14.79 平方公尺之建物、編 號990-3 ⑵，面積1.03平方公尺之建物、編號990-3 ⑶，面 積1.20平方公尺之水塔、編號990-3 ⑷，面積1.48平方公尺 所示之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將占用土地返還 被上訴人。嗣於本院準備程序期日時，因上訴人分別陳報系 爭地上物之所有權歸屬，並將原審附圖所示編號990-3 ⑶、 990- 3⑷之水塔拆除，故被上訴人於108 年11月12日準備程
序期日更正訴之聲明為：上訴人陳忠立、陳重立應將系爭土 地上如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期108 年9 月24 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號990-3 ⑸建物，面 積4.63平方公尺之建物（下稱990-3 ⑸建物）、編號990-3 ⑵，面積1.03平方公尺之建物（下稱990-3 ⑵建物）拆除， 並將土地返還被上訴人；上訴人黃秋妹應將系爭土地上如附 圖所示編號990-3 ⑴建物，面積10.16 平方公尺之建物（下 稱990-3 ⑴建物）拆除，並將土地返還被上訴人（見本院卷 第106 頁背面）。被上訴人上開訴之變更，核屬減縮應受判 決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、上訴人黃秋妹、陳重立未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人部分：
㈠被上訴人於原審起訴主張略以：
原審被告陳忠榮、陳志成（業經被上訴人於本院撤回起訴） 與上訴人為系爭地上物所有權人，渠等占用系爭土地設置系 爭地上物，然無合法使用之正當權源，被上訴人自得請求渠 等將系爭地上物拆除，並返還占用之土地，爰依民法第767 條第1 項前段、中段之規定提起本件訴訟，並於原審聲明： 如上所述。
㈡被上訴人於本院補充略以：
對於上訴人表示990-3 ⑴建物為上訴人黃秋妹所有，990-3 ⑵、990-3 ⑸建物為上訴人陳忠立、陳重立所共有，並無意 見。系爭土地於分割前為同段990 地號土地，原由被上訴人 父親及其他共有人所共有，嗣被上訴人父親死亡後，由被上 訴人及其大哥繼承取得，再於97年間辦理分割後由被上訴人 單獨取得系爭土地所有權。
二、上訴人部分
㈠上訴人於原審主張略以：
上訴人不爭執系爭地上物為其等所有，惟上訴人曾與被上訴 人協商欲購買系爭地上物所占用之土地，然被上訴人開價過 高而無法接受，若被上訴人不同意要拆除也可以，被上訴人 再幫其協助修繕等語，並於原審聲明：原告之訴駁回。 ㈡上訴人於本院補充略以：
990-3 ⑵、990-3 ⑸等建物為上訴人陳忠立父親所起造，99 0-3 ⑴建物為上訴人黃秋妹所興建，起造時均不知有越界情 事，直至921 地震後於95年間土地重測時，經被上訴人之兄 陳永相告知，上訴人方知上開建物有越界建築之情形，但陳
永相仍同意上訴人使用系爭土地，故前開建物並非無權占用 ，被上訴人請求拆除建物返還占用土地，當無理由。三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人請求有理由 ，判決上訴人及原審被告陳志成、陳忠榮應將系爭地上物拆 除，並將占用土地返還被上訴人。上訴人不服提起上訴，並 聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回 ；被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落南投縣○○鄉○○段00000 地號之系爭土地為被上訴人 所有。
㈡占用系爭土地如附圖所示編號990-3 ⑵、面積1.03平方公尺 之建物（即990-3 ⑵建物）；編號990-3 ⑸、面積4.63平方 公尺之建物（即990-3 ⑸建物），均為上訴人陳忠立、陳重 立所共有；編號990-3 ⑴、面積10.16 平方公尺之建物（即 990-3 ⑴建物），為上訴人黃秋妹所有。
㈢占用系爭土地如附圖所示編號990-3 ⑶、面積1.20平方公尺 之水塔，為陳忠立、陳重立所共有，編號990-3 ⑷、面積 1.48 平 方公尺之水塔，為黃秋妹所有。前開水塔現已拆除 。
㈣990-3 ⑴、990-3 ⑵、990-3 ⑸建物（下合稱系爭建物）， 於興建時並不知有越界情形，直至95年土地重測時上訴人才 知悉越界。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人主張上訴人黃秋妹應拆除990-3 ⑴之建物，上訴人 陳忠立、陳重立應拆除990-3 ⑵、990-3 ⑸之建物，有無理 由？
㈡上訴人辯稱系爭土地於95年間土地重測時，被上訴人之兄陳 永相知悉系爭建物越界而仍同意上訴人繼續使用，是否可採 ？
㈢上訴人辯稱990-3 ⑵、990-3 ⑸部分之建物如拆除將影響整 體建物之安全，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人主張上訴人黃秋妹應拆除990-3 ⑴建物，上訴人陳 忠立、陳重立應拆除990-3 ⑵、990-3 ⑸之建物，為有理由 ：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文 。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台 上字第1120 號判決意旨參照）。
2.經查，被上訴人主張系爭建物無權占用系爭土地一節，業據 被上訴人於原審提出與其所述相符之系爭土地登記第一類謄 本、地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷第7 、8 頁）；並經原 審法院會同被上訴人、上訴人陳忠立及南投縣南投地政事務 所所人員於107 年10月15日履勘現場屬實，此有原審勘驗筆 錄、履勘現場照片、如原審判決附圖所示之土地複丈成果圖 在卷可佐（見原審卷第43頁、第48頁、第53頁），復經本院 囑託南投縣南投地政事務所就上訴人陳忠立、陳重立與上訴 人黃秋妹各自所有之地上物予以分別測繪並製成附圖為據， 而上訴人對被上訴人土地所有權存在之事實無爭執，僅辯稱 系爭土地於95年間土地重測時，被上訴人之兄陳永相知悉系 爭建物越界仍同意上訴人繼續使用等語，然此經被上訴人所 否認，而上訴人就此並未舉證以實其說；且陳永相僅為系爭 土地分割前之同段990 地號土地之共有人之一（應有部分96 分之7 ），此有本院96年度訴字第287 號確定判決可參，可 知陳永相其並無權將系爭土地出借予上訴人，是上訴人此部 分所辯，並無可採。此外，上訴人未能提出其他證據證明其 就系爭土地有合法之使用權源，尚難認上訴人已盡舉證之責 ，自應認其等占有系爭土地不具有法律上權源，當屬無權占 有。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規 定，訴請上訴人黃秋妹將990-3 ⑴建物拆除，上訴人陳忠立 、陳重立將990-3 ⑵、990-3 ⑸建物拆除，並返還所占用之 土地，為有理由，應予准許。
㈡上訴人陳忠立固辯稱990-3 ⑵、990-3 ⑸建物如拆除將影響 整體建物之安全，請求法院免予拆除，惟：
⒈按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更」，98年7 月23日增訂施行之民法第796 條 之1 第1 項定有明文，其立法理由謂：「對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。 然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示 平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第 800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參 酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之 比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧 及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所
有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂 第1項 」。本條項亦為民法第148 條權利濫用禁止原則於越 界建築案件判斷上之具體化，而應由法院衡酌兩造權益、社 會整體經濟及公共利益等為綜合之裁量。
⒉經查：本件經送請南投縣建築師公會鑑定關於990-3 ⑵、99 0-3 ⑸建物於拆除時有無影響其餘建築整體之安全性，該會 函復雖稱：「該部分建物如予以拆除，會影響建築物整體之 安全性」，然關於本院囑託鑑定事項即「系爭建物之拆除工 程如並採其他結構補強措施，能否兼顧所餘建物之安全性」 等事項，因上訴人陳忠立拒絕墊付鑑定費用而未獲鑑定結果 ，且上訴人陳忠立亦不否認被上訴人於本院109 年2 月27日 準備程序陳稱：「結構技師在現場有跟我們說，是可以拆除 ，但要做補強，關於補強的部分如果要鑑定還要再繳費等語 」等語，則依前開鑑定情形及上訴人之舉證結果，並參酌兩 造供述內容，堪認拆除990-3 ⑵、990-3 ⑸建物固可能影響 剩餘建築之整體安全性，惟前開建物為磚造及鐵皮1 層建物 ，依現在建築技術之進步，尚非不能於拆除前依相關建築技 術規則補強剩餘建築主體結構而排除影響剩餘建築主體結構 安全之疑慮。從而，被上訴人本於所有權人之權能，訴請上 訴人陳忠立、陳重立拆除占用系爭土地之建物，僅係為求回 復對於土地得自由使用、收益、處分之權利，非以損害上訴 人陳忠立、陳重立之權益為主要目的，亦無悖於公共利益； 被上訴人於本件行使權利之結果，並不發生自己利得極少， 上訴人陳忠立、陳重立及國家社會所受之損失重大之情形， 實難認上訴人陳忠立、陳重立所受之損害較被上訴人之利益 為高。
⒊基上，本院審酌上訴人陳重立、陳忠立所有之990-3 ⑵、99 0-3 ⑸建物既屬無權占用被上訴人之土地，而前開建物於拆 除前如依建築技術規則補強剩餘建築主體結構，仍可兼顧剩 餘建築主體之結構安全，則被上訴人訴請拆除並返還土地， 固將損及上訴人陳重立、陳忠立所有之建物，惟系爭土地屬 被上訴人所有，被上訴人為維護土地所有權之完整性，請求 拆除前開建物並返還占用之土地，乃所有權權能之正當行使 ，經權衡公共利益及兩造利益之結果，本院認尚無被上訴人 行使權利所得利益極少，而上訴人陳重立、陳忠立損失甚大 之情形，故上訴人陳忠立以上開規定請求免予拆除房屋，洵 非可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規 定，請求上訴人各應將所有坐落於系爭土地上之990-3 ⑴、 990-3 ⑵、990-3 ⑸建物拆除，並返還所占用之土地予被上
訴人，為有理由，應予准許。上訴論旨求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。又本件因本院再行囑託南投縣南投地 政事務所就上訴人陳忠立、陳重立與上訴人黃秋妹各自所有 之地上物予以分別測繪並製成如附圖之複丈成果圖，被上訴 人則據以變更訴之聲明如前所載，爰諭知如主文第2 項。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 許凱傑
法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 王聖貿