臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1192號
109年6月10日辯論終結
原 告 嘉賀保全股份有限公司
代 表 人 李大明（董事長）
訴訟代理人 張詠善律師
被 告 臺北市政府勞動局
代 表 人 陳信瑜（局長）
訴訟代理人 黃慧婷律師
陳柏元律師
邱馨嫻律師
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
8年5月13日府訴三字第1086102616號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件原告起訴後，被告代表人由賴香伶變更為陳信瑜，陳信 瑜並具狀聲明承受訴訟（本院卷第243-247頁），核無不合 ，應予准許。
二、事實概要：
㈠、原告經營保全業，為適用勞動基準法之行業，其相關人員為 同法第84條之1規定之工作者，並派員於臺北市提供勞務。 經被告於民國107年11月14日及11月19日實施勞動檢查，查 得：⒈原告未置備勞工黃菁鄉107年4月至5月之工資清冊， 違反行為時勞動基準法第23條第2項規定。⒉原告未置備黃 菁鄉與勞工張勇聖之出勤紀錄，並保存5年，違反行為時勞 動基準法第30條第5項規定。⒊原告與勞工龔代福於107年7 月4日簽訂員工勞動契約書（下稱約定書），並於107年7月 10日派駐至○○○○○○股份有限公司北投機廠擔任保全工 作，原告與龔代福依勞動基準法第84條之1規定另行約定工 作時間，惟查該約定書係高雄市政府勞工局以107年8月23日 高市勞條字第10736791600號函同意核備，在未完成核備生 效前，本案仍應依勞動基準法一般規定辦理；經查龔代福於
107年8月1日至9日連續出勤9日，原告未給予其每7日中應有 2日之休息，1日為例假，1日為休息日，違反行為時勞動基 準法第36條第1項規定。被告乃以107年11月23日北市勞動檢 字第10760943515號函檢附勞動檢查結果通知書通知原告， 命其即日改善（該函說明欄就違反法令事項誤載為2項，應 為3項，業經被告以107年11月30日北市勞動檢字第10760951 312號函更正在案）。被告復以107年12月14日北市勞動字第 1076100997號函通知原告陳述意見。經原告於107年12月25 日提出書面陳述意見。
㈡、被告審認原告違規事證明確，且為甲類事業單位，⒈5年內 第3次違反勞動基準法第23條第2項規定（第1次為103年12月 22日府勞動字第10337740000號裁處書、第2次為104年8月19 日府勞動字第10432240800號裁處書）；⒉第4次違反同法第 30條第5項規定（第1次為103年11月3日府勞動字第10335845 700號裁處書、第2次為103年12月22日府勞動字第103377400 00號裁處書、第3次為104年8月19日府勞動字第10432240800 號裁處書）；⒊第3次違反同法第36條第1項規定（第1次為 103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第2次為 107年5月25日北市勞動字第10732231500號裁處書），乃依 同法第79條第1項第1款、第2項、第80條之1第1項及臺北市 政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準 ）第3點、第4點項次12、23、35等規定，以108年1月22日北 市勞動字第10760408151號裁處書（下稱原處分），各處原 告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，合計處90萬元罰鍰，並公布 原告名稱及負責人姓名。該裁處書於108年1月25日送達，原 告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
三、本件原告主張：
㈠、勞動基準法第36條第1項原僅有1日例假日之規定，於105年1 2月21日始修正增定為1日例假日與1日休息日，原告在修法 前縱有違反該條規定，與修法後之違反，情形迥然不同，自 不應認為係相同違規進而累計違規次數，原處分暨訴願決定 未查及此，顯有違誤：按勞動基準法第36條原只有規定「勞 工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」，嗣於105年 12月21日總統公布始修正為「勞工每7日中應有2日之休息， 其中1日為例假，1日為休息日。」（按：於105年12月23日 施行），同時列為該條第1項。可知原勞動基準法第36條祇 有「例假日」之規定，嗣後修正除原本「例假日」外另增定 「休息日」，二者規定迥異，則修法前違反該條規定，與修 法後之違反，情形自有不同，不應認係相同違規並累計違規
次數。據此，原告縱於103年12月22日遭被告認定違反勞動 基準法第36條規定，亦僅是未於每7日中「給予1日例假日」 之違規，與嗣後遭被告查得認定違反同法第36條第1項規定 （即107年5月25日與本件108年1月22日），係屬未於每7日 中「給予1日例假日與1日休息日」之情形，不應等同視之， 尤不得遽予累計違規次數。乃被告未察，無視勞動基準法第 36條修正前後規定不同，遽將原告修法前後之違規情形併計 ，加重裁罰，於法有違。而訴願決定未予糾正，亦有未洽。㈡、本件被告認定原告違反之勞動基準法諸規定已有修正，於修 正前之違法次數自不應累計於修正後之違法，且被告前已為 相同原則處理，竟於本件異於先前處理方法，並無任何正當 理由，有違平等原則、行政自我拘束原則：
１、按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政程序法 第6條定有明文。即行政機關非有正當理由，作成行政行為 時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇。按最高行政法 院48年判字第55號行政判例揭明：「行政先例原為行政法法 源之一，如非與當時有效施行之成文法明文有違背，自得據 為行政措施之依據。」等語；復按本院98年度簡字第651號 行政判決（業經最高行政法院100年度裁字第1130號行政裁 定駁回上訴而確定）意旨：「行政機關作成行政處分時，對 於相同或具同一性之事件，為保障人民之正當信賴，並維持 法秩序之安定，應受合法行政先例或行政慣例之拘束，如無 實質正當理由，即應為相同之處理，此即所謂行政自我拘束 原則，故行政機關於法律效果之選擇裁量即應依循此原則， 方為適法之行政處分。至人民請求行政機關『援前例』比照 給予相同之待遇，在行政法一般原理原則之體系適用，應屬 平等原則之行政自我拘束原則，先予說明。」。足見行政機 關對同類事件反覆為相同之處理，使人民產生信賴，且未違 反法律規定時，基於平等原則，此種行政先例應對往後之行 政行為產生拘束力。
２、有關勞動基準法修正前後事業單位違反次數之認定，被告前 已作成「因法律有修正，故而修法前之違反次數不累計於修 法後之違法」之認定，此觀諸本院104年度訴字第1650號判 決謂：「被告則以：本次違法事實於被告所屬勞動檢查處民 國103年9月9日派員實施勞動檢查時已臻明確，原告前曾違 反勞動基準法第24條規定，被告分別以95年3月7日府勞動字 第09531650400號及100年11月15日府勞動字第10040331000 號裁處在案，本次係第3次違反，修法後第2次違反；違反勞 動基準法第32條第2項規定，被告以100年11月15日府勞動字 第10040331000號裁處在案，本次係修法第2次違反。經依勞
動基準法第79條第1項第1款、第3項、行政罰法第18條第1項 規定及被告處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點第1 3項、第23項審酌後，各處罰鍰16萬元，計處罰鍰32萬元， 並公布原告名稱，於法尚無不合，原處分應予維持等語。並 聲明：原告之訴駁回。…本院判斷如下：…次查原告前曾因 違反勞動基準法第24條及第32條第2項規定，經被告於100年 11月21日以府勞動字第10040331000號裁處書，分別各裁處 罰鍰2萬元，並公布受裁處人即原告名稱在案…，本次均係 第2次違反，則被告審酌原告本次均係第2次違反勞動基準法 第24條及第32條第2項規定…」；暨臺灣臺北地方法院102年 度簡字第163號判決：「查原告為本件違章行為時分別係100 年9月、10月，斯時勞動基準法第79條第1項關於罰鍰數額之 規定業由『2千元以上2萬元以下罰鍰』修正為『處新臺幣2 萬元以上30萬元以下罰鍰』（100年6月29日修正公布）。又 被告係於101年3月29日為原處分，就原告違反勞動基準法第 32條第2項部分，係裁處法定罰鍰最低額2萬元，就此部分尚 無何爭執或瑕疵，自屬有據。就原告違反勞動基準法第36條 部分，被告以原告係勞動基準法79條第1項100年6月29日修 正公布後第1次違規，惟於修法前已有5次（96年6月15日、1 2月5日、99年6月23日、7月2日、100年6月17日）違反勞動 基準法第36條規定之前例，依裁處時『臺北市政府處理違反 勞動基準法事件統一裁罰基準』（100年10月6日修正發布） 第3點第30項規定，雇主未使勞工每7日中有1日之休息，作 為例假者，第1次處罰鍰2萬至16萬元；第2次處16萬至30萬 元；第3次以上處30萬元之標準，核認原告係第1次違規…」 即明。
３、按最高行政法院102年度判字第131號判決意旨揭明：「『行 政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。』、『行政行為 ，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴 。』行政程序法第6條及第8條分別定有明文。又合法行政處 分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一 般法律原則之適用。行政機關作成行政處分時，對於相同或 具同一性之事件，為保障人民之正當合理之信賴，並維持法 秩序之安定，應受合法行政先例或行政慣例之拘束，如無實 質正當理由，即應為相同之處理，以避免人民遭受不能預見 之損害，此即所謂行政自我拘束原則。」等語。４、承前，本件被告所認定原告違反之勞動基準法第23條第2項 、第30條第5項、第36條第1項及其處罰規定（分別為同法第 79條第1項第1款、第79條第2項、第79條第1項第1款），於 104、105年間陸續修正，縱然原告在修法前有違反上開規定
遭受處罰在案，惟本件違章行為既然在107年4、5、7、8月 發生，顯為上開規定修法後之事實，被告自應憑據前揭「因 法律有修正，故而修法前之違反次數不累計於修法後之違法 」之認定標準作成處分；亦即，本件原告違反勞動基準法第 23條第2項屬第1次違反、違反同法第30條第5項屬第1次違反 、違反同法第36條第1項屬第2次違反。乃被告未予詳查，將 修法前之違法次數累計於修法後之情形，加重處罰原告，自 有違「相同事件為相同處理」原則，原處分非法無據。５、原告援引被告兩則行政先例而為主張，並無被告所謂不法平 等之主張。另被告所持102年本院判決，係指人民因行政機 關怠於行使權限，使其違法狀態未排除而獲有利益，其他人 民不得要求「比照該違法情形」而請求行政機關授予利益， 即不得以他人違法來主張已身違法應屬合法或進而獲得利益 ，此觀諸該判決理由載：「本件原告主張四周鄰房均有違建 ，且加牆設窗，被告視若無睹，並不公平等語，縱認屬實， 惟原告亦不得於本件主張不法之平等及信賴保護原則，而解 免其應受之強制處分。」等語自明，而本件原告係主張被告 機關對違反勞動基準法次數累計認定之見解應受自我拘束， 非在於其他事業單位不法行為未受處罰，原告亦應受同享利 益云云，二者顯然不同，自不得比附援引。
６、依被告101年12月6日修正發布之「臺北市政府處理違反勞動 基準法事件統一裁罰基準（下稱101年裁罰基準，原證3號， 按：即被告所稱修法前之規定）」第3點，明確載明違反次 數累計處罰之規定，而對於加重處罰、審酌情形等，則於同 基準第2點有所明文。被告辯稱當時無累計次數處罰規定云 云，顯與事實不符，殊無可取。至被告所指勞動基準法第80 條之1第2項規定於104年修正，與系爭裁罰基準於105年增訂 第4點等節，實則勞動基準法第80條之1第2項僅係將主管機 關就違反該法之裁處量罰輕重標準予以重申、明確化而已， 與修法前情形並無不同；亦即，在該條修正前主管機關本得 依行政罰法相關規定予以加重或減輕（如第18條規定參照） ，此規定於系爭101年裁罰基準第2點，復參照第3點明定違 反次數累計加重處罰規定併同適用，即可就事業單位累計違 法次數加重處罰，而修法後系爭105年裁罰基準依然保留第2 點規定，並無不同。另105年間增訂系爭裁罰基準第4點，亦 祇有就違規次數之「累計期間」予以增訂，即以該次違規之 日起往前回溯5年作為累計次數之期間，與本件事涉修法前 後次數認定，顯然無關，自難遽為有利於被告之認定。㈢、原告派遣勞工黃菁鄉、張勇聖至要派單位工作，渠等受該要 派單位指揮監督管理，並按該單位之出勤系統記錄出勤情形
，原告只是形式上雇主，對渠等之出勤記錄置備欠缺期待可 能性，難認原告有故意或過失而違法：
１、按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處 罰。」為行政罰法第7條第1項所明定。其立法理由並謂：「 現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法 上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為 前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非 難性及可歸責性，故第1項明定不予處罰。」是以，違反行 政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；故意或過失 則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而個別判斷，尚 不能以行為人有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為 係出於故意或過失。
２、再按於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成 「阻卻責任事由」，即難認行為人有故意或過失。凡行政法 律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力 行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可 能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並 參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵 守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不 啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違 背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政 法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公眾事務負擔義務 之界限（最高行政法院102年度判字第611號判決意旨參照） 。
３、本件被告固認定原告未依法置備黃菁鄉107年4月至5月份間 之出勤紀錄，以及張勇聖107年7月份出勤紀錄5年，惟查黃 菁鄉、張勇聖雖形式上為原告所僱用之勞工，然其等在僱用 後即派遣至要派單位（分別為○○○公司、○○醫院）工作 ，不在原告事業單位內，由要派單位指揮監督其等提供勞務 ，在出勤上自然由伊管理，因而要派單位要求派遣勞工應使 用其單位之出勤系統，原告非能置喙，祇憑據要派單位出勤 系統之紀錄核發薪資，此有原告臺北營業所襄理李小慈受被 告勞動檢查時所述：「黃員目前任職案場為○○○重慶店， 但任迎賓小姐工作，其於到職日107年4月19日至5月31日為 嘉賀保全員工……因為本公司派駐至○○○案場員工均利用 ○○○公司的出勤系統，故本公司並無另行置備○○○案場 員出勤記錄，因為本公司不方便向○○○要出勤記錄，因此 為上半年記錄，故無法提供出勤記錄受檢，因為已算好薪水 故不能向○○○找麻煩，也無理由跟○○○拿。」、「公司 雖已由○○醫院拿出張勇聖的出勤記錄，但是因為不能由他
本人親自打卡，故不能計算其實際出勤天數，幹部認為他當 月僅上四天班。」等語即明（見當日會談紀錄，即原處分卷 第33、35頁）。可知原告雖為勞工黃菁鄉、張勇聖形式上之 雇主，而負遵守勞動基準法之行政法上義務，然實際勞雇關 係情形類似「勞動派遣」，渠等須係受要派單位指揮監督， 出勤紀錄亦由要派單位置備、管理，則原告在實際勞資關係 上既無管理黃菁鄉、張勇聖出勤情形之權限，其等係使用要 派單位之出勤系統記錄出勤情形，故在事實上或法律上均無 法期待原告遵守勞動基準法第30條第5項所課予之行政法上 義務，依上開說明，難認原告有故意或過失違反行政法上義 務，不應處罰原告。
㈣、有關黃菁鄉、張勇聖部分，依原告受檢查之代理人李小慈之 陳述，原告至多祇是拒絕或妨礙受檢，事實上並非無置備勞 工出勤紀錄，即不該當違反勞動基準法第30條第5項之情事 ，被告逕依該規定處罰，適用法規顯然有誤：
１、按拒絕、規避或阻撓勞工檢查員依法執行職務者，處3萬元 以上15萬元以下罰鍰。勞動基準法第80條著有明文。本條乃 係參照勞工安全衛生法第29條第3款規定（按：現為職業安 全衛生法第43條第4款：「有下列情形之一者，處新臺幣3萬 元以上30萬元以下罰鍰：….四、規避、妨礙或拒絕本法規 定之檢查、調查、抽驗、市場查驗或查核。」）而制定，意 旨在勞動檢查員依法執行檢查職務時，目的為檢查事業單位 有無違反勞工法令情事，事業單位如可恣意拒絕、規避或妨 礙，勞動檢查之目的無以附存，勞工權益亦無從保障，故予 規範禁止，並於事業單位違反時課予處罰。據上，可知勞動 基準法第30條第5項（及其處罰規定同法第79條第2項）與同 法第80條之規定與立法目的顯皆不同，不應混淆。２、退步而言，縱認原告有期待可能性（假設語氣，原告否認之 ），惟本件原告受檢查時，李小慈陳稱：「問：請問本次檢 查所僱勞工黃菁鄉是否有置備黃員出勤資料及工資清冊？答 ：黃員目前任職案場為○○○重慶店，擔任迎賓小姐工作， 其於到職日107年4月19日至5月31日為嘉賀保全員工…因為 本公司派駐至○○○案場員工均利用○○○公司的出勤系統 ，故本公司並無另行置備○○○案場員出勤記錄，因為本公 司不方便向○○○要出勤記錄，因此為上半年記錄，故無法 提供出勤記錄受檢，因為已算好薪水故不能向○○○找麻煩 ，也無理由跟○○○拿。」、「問：請問貴公司是否有給付 張勇聖107年7月工資？答：因為關於張勇聖的出勤紀錄，依 公司位於○○現場的專員表示，之前的上下班出勤卡單都是 由夜班組長代打，故本公司無法確認張勇聖107年7月份實際
出勤天數，公司雖已由○○醫院拿出張勇聖的出勤記錄，但 是因為不能由他本人親自打卡，故不能計算其實際出勤天數 ，幹部認為他當月僅上四天班。」等語（見107年11月19日 會談紀錄，即原處分卷第33、35頁）；復勾稽兩造不爭執「 原告派駐黃菁鄉至○○○公司工作，其使用○○○公司之出 勤系統，由該公司記錄出勤狀況。」、「原告派駐張勇聖至 ○○醫院工作，其使用○○醫院之出勤系統，由該醫院記錄 出勤狀況。」，且原告業依該要派單位即○○○公司、○○ 醫院之出勤紀錄核發工資予黃菁鄉、張勇聖之事實（見本件 108年11月29日準備程序筆錄第3頁第6至9行、第5頁第26行 ），益徵原告確有依黃菁鄉、張勇聖勞務派遣於要派單位提 供勞務，出勤情形受其指揮監督之勞務特性，由該要派單位 置備渠等出勤紀錄之事實，足堪認定，顯然不該當勞動基準 法第30條第5項規定之情形。祇是原告當時礙於已結算完畢 勞工工資，基於與要派單位之商業情誼，不便再向該單位調 取，故而當下無法提出，惟並非未依法置備黃菁鄉、張勇聖 之出勤紀錄，核原告情形，至多祇該當勞動基準法第80條所 定「拒絕或阻撓勞工檢查員依法執行職務」情形而已。㈤、另就龔代福部分，原告確實已將約定書送主管機關核備，雖 在核備前即先行施行工時除外之規定，惟並非故意違法，可 受責難程度低，被告自應依行政罰法第18條第1項前段規定 予以審酌：
１、按行政罰法第18條第1項前段明文規定：「裁處罰鍰，應審 酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反 行政法上義務所得之利益」，可知違反行政法上義務行為應 受責難程度，顯為裁處罰鍰之裁量權行使時所應審酌之事項 。司法院釋字第641號解釋亦明示「對人民違反行政法上義 務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必 要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當」 之意旨。又按勞動部訂定之「違反勞動基準法裁處罰鍰共通 性原則」第3條第1項明文規定：「主管機關應依本法第80條 之1第2項及行政罰法第18條第1項規定，於裁處罰鍰時，審 酌下列各款情事，為量罰輕重之標準：(一)違反行為有關之 勞工人數。(二)累計違法次數。(三)未依法給付之金額。( 四)違反本法義務行為應受責難程度、所生影響。(五)因違 反本法義務所得之利益。(六)受處罰者之資力。」。再按本 院106年度訴更一字第86號行政判決意旨：「違反行政法上 義務之人，其主觀上係『故意』或『過失』，乃應受處罰行 為之責難基礎，且『受責難程度』自有不同，又因現代民主 法治國家，主管機關對於違反行政法上義務之人課處行政罰
，自應考量行為人違反行政法義務之具體情狀，究為『故意 』或『過失』，而分別為不同程度之裁處，並應同時審酌其 情節之輕重，予以適法之裁處。」故本件原告是否違反勞動 基準法第36條第1項（及其處罰規定同法第79條第1項第1款 ），究竟主觀上出於故意或過失，其應受責難程度不同，即 應於裁量決定個案罰鍰輕重時，由被告機關依職權予以查明 並納入裁量審酌；否則即有裁量怠惰或濫用之違法。２、經查原告與龔代福已於107年7月4日依勞動基準法第84條之1 規定簽立「保全人員定型化契約書」，就其工作時間不受勞 動基準法工時原則性規定（第30、32、36、37、49條）之限 制予以約定，並於107年8月20日報請主管機關高雄市政府勞 工局核備，該局於同年月23日以高市勞條字第10736791600 號函核備在案之事實，為兩造所不爭執（見本件108年11月 29日準備程序筆錄第2頁第19至24行），並有卷內事證可稽 ，堪予認定。原告雖於准許核備前107年8月1日至9日使龔代 福連續出勤，惟如前述在出勤前雙方已定有工時排除之約定 ，應有拘束勞資雙方之私法上效力，祇是不及核備即先行施 行該約定，且終究獲主管機關核備在案，此與完全未與勞工 書面約定排除工時，或者主管機關未予核備等情，迥然相異 ，違反勞動基準法義務之責難程度自有不同，不應等而視之 。退步言之，縱有相反認定（假設語氣，原告否認之），考 量當時原告業已完成書面約定與報請核備手續，未及獲准即 先行施行之情，核屬應注意法規，並能注意，而不注意之情 形，至多該當「過失」，其可歸責性與可非難性均較「故意 」違反勞動基準法第36條第1項規定之情形為低。乃被告漏 未斟酌，逕自認定原告違反勞動基準法第36條第1項規定云 云，依上開說明，洵有裁量怠惰或濫用之違法至明。３、其次，勞雇間就勞動基準法第84條之1書面約定，未經主管 機關核備是否生效一節，民事法院向採肯定見解；最高法院 於101年度台上字第258號民事判決明確揭明立場：「勞動基 準法第84條之1第1項規定……其立法目的無非係就特殊工作 者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調 整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方 既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力 ，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關 核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效。 」，並為下級審法院奉為圭臬，如臺灣高等法院104年度勞 上字第49號民事判決。雖行政法院持不同見解而衍生爭議， 故有司法院大法官釋字第726號之作成。而該號解釋文雖謂 ：未經主管機關核備，該書面約定不得排除勞動基準法有關
工時之原則性規定等語，惟在民事爭議上，「法院自應於具 體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落 實保護勞工權益之立法目的，依勞動基準法有關工時之原則 性規定予以調整，並計付工資」；並於理由書進一步闡明： 「而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為 複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及本 法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定 未經核備為由，逕認該另行約定為無效。」之意旨，益徵在 民事上仍非因未經核備而無效，自有拘束勞資雙方之效力。 退步而言，縱有相反認定（假設語氣，原告否認之），惟如 嗣後經主管機關核備，亦應使工時排除之約定溯及至勞資雙 方合意時生效，此有陳新明大法官於前開司法院解釋提出之 「部分協同部分不同意見書」闡示：「此外系爭規定仍然設 有核備形式要件-必須書面約定，地方主管機關應實質審查 內容。就此又衍生出究竟核備後的效果是嗣後生效或溯及生 效？以契約效力未定而論，應採溯及說；但以私法行為需獲 主管機關核准者，顯然又應採嗣後說，本號解釋雖未對此有 所著墨，本席則認為應是溯及說，以保護私法自治及契約自 由。」等語可參。據上，本件原告與龔代福之系爭工時書面 約定在核備前應有私法上效力，又雖不及核備即先行施行該 工時排除之約定，惟終究獲主管機關高雄市政府勞工局核備 在案，亦應有溯及拘束勞資雙方之私法上效力，可見原告違 反前揭規定之情節尚難謂重大，且與完全未與勞工為工時排 除之約定、抑或主管機關未予核備或嗣後未經核備等不具私 法上效力之情形，全然不同，違反義務之可受責難程度自應 為不同之考量。
㈥、另查原處分關於刊登受處分人名稱及負責人姓名部分，已於 108年3月4日公告而執行完畢，尚無由撤銷訴訟回復原狀， 是關於此部分之原處分，原告謹請求確認為違法，併此敘明 。綜上所述，原處分之認事用法因有違誤，依法應予撤銷 並確認為違法；原訴願決定查未及此，未予糾正，亦應併予 撤銷等情。並聲明：１、訴願決定暨原處分關於罰鍰部分均 撤銷。２、確認原處分關於刊登受處分人名稱及負責人姓名 部分違法。３、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、原告未備置黃菁鄉107年4月至5月之工資清冊及出勤紀錄， 未保存張勇聖107年7月出勤紀錄5年，此經李小慈於勞動檢 查時所自承，實已違反勞動基準法第23條第2項、第30條第5 項規定。原告空言主張黃菁鄉、張勇聖部分係拒絕或妨礙受 檢，並非無置備勞工出勤記錄，更與勞動檢查會談自承之事
實不符，自無可採：
１、按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算 方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。雇 主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。勞基法第23條第2項、 30條第5項分別定有明文。
２、次按勞動基準法因顧及勞雇關係中，勞工處於弱勢地位，是 為平衡雙方之斡旋能力及保障勞工勞動條件之最低標準，同 法第23條第2項規定，雇主應置備勞工工資清冊，將發放工 資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資 清冊應保存5年。此為法令所課予雇主之強制義務，以作為 核算勞工工資之依據。又，勞動基準法第30條第5項規定雇 主應置備勞工出勤紀錄，此亦為法律所課予雇主之強制義務 ，凡勞動基準法之適用行業，自當予以遵守，若有違反，即 應受罰。又揆其立法目的，係為能確實計算勞工每日工作時 間，並作為核算勞工工資之具體依據，俾保障勞工權益。另 所謂「置備」，係指準備該等勞工之工資清冊、簽到簿或出 勤卡，應處於得隨時供檢視及利用之狀態，並需保存5年， 以達前揭作為核算勞工工資依據之目的。
３、查本件被告107年11月19日訪談李小慈之勞動檢查紀錄載以 ：「(問：請問本次檢查所僱勞工黃菁鄉是否有備置黃員出 勤資料及工資清冊？)黃員目前任職案場為○○○重慶店， 擔任迎賓小姐工作，其於到職日107年4月19日至5月31日為 嘉賀保全員工，於107年6月1日起屬於○○○○保全公司員 工。本公司並無置備黃員出勤紀錄，因為本公司派駐至○○ ○案場員工均利用○○○公司的出勤系統，故本公司並無另 行備置○○○案場員工出勤紀錄，因為公司不方便向○○○ 要出勤紀錄，因此為上半年紀錄，故無法提供出勤紀錄受檢 ，因為已算好薪水故不能向○○○找麻煩，也無理由跟○○ ○拿。」。
４、次查，就張勇聖出勤紀錄，被告於同日詢問李小慈之勞動檢 查紀錄載以：「(問：請問是否有給付張勇聖107年7月工資 ？因為關於張勇聖的出勤紀錄，依公司位於○○現場的專員 表示，之前上下班出勤卡單都是由夜班組長代打，故本公司 無法確認張勇聖107年7月實際出勤天數，公司雖已由○○醫 院拿出7月實際出勤紀錄，但是因為不是由他本人親自打卡 ，故不能計算其實際出勤天數，幹部認為他當月僅上四天班 。」
５、第查，就工資清冊部分被告於同日再詢問李小慈之勞動檢查 紀錄載以：「(問：請問本次是否有提出工資清冊受檢？)因 為公司前半年系統有問題，故無法提出工資清冊受檢。」。
６、截至本件109年2月14日準備程序期日，本院當庭詢問原告能 否提出出勤紀錄或工資清冊？原告仍無法提出僅稱未攜帶須 再與公司確認。再再可證，原告辯稱並非無置被員工出勤紀 錄，顯與事實不符。原告主張並非違反勞基法第30條第5項 ，而係違反勞基法第80條拒絕、妨礙受檢云云，顯屬無稽。 是以，上開勞動檢查訪談紀錄均經李小慈簽名確認在案可稽 ，原告之違規事實洵勘認定。又原告本次係第3次違反勞動 基準法第23條第2項(第1次為103年12月22日府勞動字第1033 7740000號裁處書、第2次為104年8月19日府勞動字第104322 40800號裁處書)、第4次違反同法第30條第5項規定(第1次為 103年11月3日府勞動字第10335845700號裁處書、第2次為10 3年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第3次為104 年8月19日府勞動字第10432240800號裁處書)，被告依裁罰 基準之規定，就上開兩項違規事項分別處以原告各30萬元之 罰鍰，且均為該項累計次數之最低額並未逾越母法之裁罰金 額，故被告對原告之裁罰，洵屬有據。
㈡、原告與龔代福依勞基法第84條之1簽訂之約定書，尚未經高 雄市勞工局核備前仍須遵守勞基法第36條規定，原告未給予 其每7日中應有2日之休息，1日為例假，1日為休息，實已違 反勞動基準法第36條第1項之規定，被告對原告所為之裁罰 ，於法無違：
１、按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息 日。經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方 另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請 當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條 、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人 員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作 。勞基法第36條第1項、第84條之1第1項分別定有明文。２、次按釋字第726號解釋文：「勞動基準法第84條之1有關勞雇 雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定 時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經 當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條 、第36條、第37條及第49條規定之限制」。３、第按最高行政法院100年度判字第226號行政判決：「按勞基 法就勞工各項工作條件所為規定，乃勞動條件之最低標準， 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準， 為勞基法第1條所明定。而經勞委會核定公告之工作者，依 勞基法第84條之1規定，勞雇雙方得就工作時間、例假、休 假、女性夜間工作等事項另行約定，不受同法第30條、第32 條、第36條、第37條、第49條關於上開工作條件所定最低標
準之限制，足見勞雇雙方依勞基法第84條之1所為約定對勞 工個別權益影響至巨，使其工作條件甚至低於同法第30條、 第32條及第49條所定「雇主經工會同意，如事業單位無工會 者，經勞資會議同意」後可以放寬的標準，除抽象規定「不 得損及勞工之健康及福祉」外，幾乎沒有限制。因此法律明 定須在「勞雇雙方另行約定」並「報請當地主管機關核備」 2項要件具備下，始不受同法第30條等規定之限制。」。４、查本件原告與龔代福依勞基法第84條之1所簽訂之約定書係 107年8月23日經原告營業登記地主管機關高雄市政府勞工局 以高市勞條字第10736791600號函同意核備在案，則依釋字 第726號解釋及最高行政法院判決意旨，須經主管機關核備 乃強制規定，未經核備前尚不得排除勞基法第36條之規定。５、次查，依龔代福107年8月人員出勤簽到/退簿影本所示，原 告使勞工龔代福於107年8月1日至9日連續出勤9日，未給予 其每7日中應有2日之休息，1日為例假、1日為休息日，違反 勞基法第36條第1項規定之事實，洵勘認定。６、又原告本次係第3次違反勞動基準法第36條第1項(第1次為10 3年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第2次為107 年5月25日府勞動字第10732231500號裁處書)，被告依裁罰 基準之規定，就上開違規事項分別處以原告30萬元之罰鍰，
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