臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1077號
109年6月11日辯論終結
原 告 黃坤泰
張慶鵬
張起昇
周湘金
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 陳寶餘（司令）
訴訟代理人 黃名正
何彥宗
賴政宇
複代理人 許博崴
謝承哲
被 告 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）
訴訟代理人 張鈞翔
倪霽緯（原名：倪立杰）
上列當事人間年資事件，原告等不服國防部中華民108年4月25日
決字第27號、108年4月26日決字第29號、108年4月30日決字第26
號、行政院107年9月10日院臺訴字第1070189182號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金均經合法通知，無正當理由而 未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、事實概要：
㈠緣原告張慶鵬、張起昇、周湘金等3人自民國57年起就讀陸 軍軍官學校（以下簡稱為陸軍官校）預備學生班，60年起就 讀陸軍官校，64年畢業後任官。原告黃坤泰自60年起就讀陸 軍官校，64年畢業後任官。原告黃坤泰、張慶鵬等2人於84 年8月25日，原告張起昇於83年10月1日分別經被告國防部陸
軍司令部（改制前為陸軍總司令部，以下稱為被告陸軍司令 部）核定退伍；原告周湘金則於84年8月25日經被告國防部 核定退伍。
㈡原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人於107年間向被告國防部 陸軍司令部（以下簡稱為被告陸軍司令部）申請核定其等就 讀於陸軍官校預備學生班及正期學生班之軍事學校基礎教育 期間，得併計退除年資，並發給退除給與差額。被告陸軍司 令部分別以107年7月23日國陸人勤字第1070016568號函（以 下稱為原處分一）復原告黃坤泰，107年8月8日國陸人勤字 第1070018228號函（以下稱為原處分二）復原告張慶鵬，10 7年7月31日國陸人勤字第1070017512號函（以下稱為原處分 三，並與前述原處分一、二合稱為原處分）復原告張起昇， 依當時規定，退除年資未包含軍校受訓時間，故其軍校受訓 期間不得併計退除年資等語。原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇 等3人不服，提起訴願經國防部分別以108年4月25日108年決 字第27號（以下稱為訴願決定一）、4月26日108年決字第29 號（以下稱為訴願決定二）、4月30日108年決字第26號（以 下稱為訴願決定三，並與上開訴願決定一、二合稱為訴願決 定）駁回。
㈢原告周湘金則係不服被告國防部於107年6月25日國人勤務字 第1070009883號函（以下稱為年改處分），依107年6月21日 修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱為現行服 役條例）規定，自107年7月1日重新計算其退除給與，而於1 07年7月5日提起訴願，並於程序進行中之同月16日向被告國 防部提出「軍校就讀時間併計退除年資申請書」，被告國防 部則將前開申請書併送訴願審理。嗣行政院以107年9月10日 院臺訴字第1070189182號訴願決定書（以下稱為年改訴願決 定）駁回周湘金關於重新計算退除給與部分之訴願，就併計 年資部分則以「…原處分係照原核定年資重新審定，自無加 計年資問題，併予指明」等語說明。
㈣原告對於前揭國防部、行政院訴願決定均不服，遂提起本件 行政訴訟。
三、本件原告均主張：
㈠軍校基礎教育期間應併予計算退除年資：
⒈查被告稱無論原告係先考入預備學生班或參加軍校聯招入 學，均屬非依法徵集入營之士兵，亦非具有軍人身分，而 且依當時陸海空軍軍官（士官）服役條例亦無軍校基礎教 育時間得併予計算退除年資之規定云云。惟查，原告等若 不具備軍人身分，於軍校基礎教育期間，被告為何要發薪 餉、被服、伙食？可見被告之辯解完全昧於事實。
㈡被告違反法律保留原則、行政行為之誠信原則，有重大明顯 瑕疵：
⒈按限制人民權利或或負擔義務之行政處分，無論在任何情 形下，均不得為自由裁量處分；縱令法律賦予行政官署以 裁量權時，其裁量亦為羈束裁量或法規裁量，從而行政官 署於法規規定範圍內，始得衡量如何處分，亦於此範圍內 ，該處分始合於法規真義，而非得由行政機關為單純之自 由裁量。
⒉查被告稱依司法院大法官解釋令釋字第455號解釋精神， 再遵循行政院87年7月14日所頒（87）台人政給字第21075 9號函意旨，並依被告國防部88年11月26日（88）易晨字 第29107號令頒國軍軍事學校各班對基礎教育時間併計退 除年資表（以下稱為軍校併計年資表），從而87年6月5日 以後退伍者始得併予計算年資，之前退伍者不得計入云云 。惟查，大法官解釋令絕無以87年6月5日為准否之劃分。 次查，上揭行政院函及被告國防部之軍校併計年資表均屬 授益行政處分性質，依大法官會議釋字第542號解釋意旨 ，屬給付之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相 關憲法原則，尤其是平等原則之拘束，從而上揭行政院函 及被告國防部之軍校併計年資表以87年6月5日區別待遇， 對該時間前退伍人員之年資全部不予核計，完全藐視大法 官會議釋字第542號解釋，並依中央法規標準法第5條及第 6條之法律保留原則規定，亦均違反行政程序法第8條行政 行為之誠信原則，屬於行政程序法第111條第7款之有重大 明顯之瑕疵規定，為無效之行政處分等情。並聲明求為判 決：①撤銷訴願決定及原處分。②被告應作成將原告等軍 校就讀年資計入退伍年資之行政處分。③訴訟費用由被告 負擔。
四、被告方面答辯：
㈠陸軍司令部以：
被告陸軍司令部否准原告等申請，並無違誤：
⒈按現行服役條例第23條第2項，軍校年資併入現役年資者 ，以87年6月5日退除者為限。次按前述軍校年資併入之立 法意旨，係參酌87年6月5日司法院大法官釋字第455號解 釋。
⒉查原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人均係87年6月5日前 退伍，依首揭規定，原告等非適用對象，此並有軍校併計 年資統計表可佐。
⒊次查，前陸軍總司令部於84年間核定原告黃坤泰、張慶鵬 軍官年資20年及83年間核定原告張起昇軍官年資19年1月4
日，依行為時有效之陸海空軍軍官服役條例第3條、第21 條及同條例施行細則第23條第1項、第2項，均規定領取退 伍金或退休俸依現役身分計算，復無軍校基礎教育時間得 併計退除年資之規定，是以，原告等所訴就讀軍校年資， 應計入退伍年資，不應有87年6月5日為否准之劃分乙節， 於法尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回 原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
㈡國防部以：
⒈按服役條例施行細則第15條，各軍司令部依其權限核定退 伍人員，有關退除給與之業務，係由各軍司令部辦理。並 按現行服役條例規定，重新計算已退軍職人員退除給與， 亦應由各軍司令部辦理。是以，原告黃坤泰、張慶鵬及張 起昇等3人係由被告陸軍司令部核定退伍，被告國防部對 其等無管轄權。
⒉被告重新計算原告退除給與，暨原告周湘金軍校年資無法 加計，均係依法行政：
⑴按現行服役條第26條例第1項、第2項、第3項、第4項、 第46條第1項、第2項、第3項、第4項，第47條第1項、 第2項、第3項，退伍之軍士官人員含月退休俸、優惠存 款利息及補償金等退除給與，均應依上開法律，重新計 算。次按同條例第23條，就讀軍事校院期間之年資得折 算現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金者，以87年 6月5日後退除者為限。
⑵查原告周湘金於87年6月5日前退伍。被告國防部依現行 服役條例，重新計算原告等之退除給與，無法加計軍校 年資，洵無不適法之處。
⒊關於原告周湘金稱本件應依釋字第455號解釋將軍校基礎 教育時間併計退伍年資云云，恐有誤會：
⑴按臺北高等行政法院103年訴字第1441號判決要教育旨 ，軍人於服役前，係為接受學習服役期間所需之知識技 能，故與實際服役並非相同，該教育期間之年資，可否 折算服役期間，係授權由軍事主管機關基於其裁量權而 為決定。次按軍校併計年資表，87年6月5日以後退伍人 員始得併計軍校年資。再按現行服役條例第23條，以87 年6月5日後退除者為限，始得併計軍校年資。從而不論 現行服役條例修正公布前後，87年6月5日以後退伍人員 始得併計軍校年資。
⑵查原告周湘金於87年6月5日前退伍，從而依上揭規定均 無法併計就讀軍校年資。
⒋原告請求權已逾時效：
⑴按原告周湘金退伍時有效之陸海空軍軍官服役條例施行 細則第36條，軍官請領退除給與權利，自退伍除役之次 月起，經過5年不行使而消滅。
⑵查原告周湘金均於87年6月5日前退伍，縱加計軍校併計 年資函釋自88年11月26日令頒，其請領退伍金請求權即 便不自退伍除役之次月起算，亦應自88年11月26日令頒 軍校併計年資函釋起算。惟查，原告周湘金迄107年始 向本部陳情主張併計退除年資補發退休金，已逾上開5 年請求權時效，是以，縱使原告可併計退除年資，其請 求權亦已罹5年消滅時效而消滅。
⒌關於原告稱被告未給予原告等陳述意見機會云云乙節： ⑴按行政程序法第103條第1款、第5款，就行政機關得不 給予陳述意見之機會者定有明文。
⑵查本次年金改革係針對軍職已退除人員大量作成同種類 之處分。次查年改處分乃是基於有效之原退伍給與核定 處分為基礎，並以原退伍給與核定處分金額超過本條例 修正施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額 自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，原告周 湘金於87年6月5日前退伍，不得併計軍校年資，此等事 實客觀上明白足以確認。被告依行政程序法第103條第1 款、第5款規定得不給予陳述意見之機會等語，資為抗 辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由 原告負擔。
五、本件原告等均為陸軍官校正期班44期學員，60年9月入學，6 4年8月畢業後任官，嗣再分別於83年10月1日（原告張起昇 ）、84年8月25日（原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金）核定退 伍。原告黃坤泰、張慶鵬、張起昇3人於107年7月間，分別 向被告陸軍司令部申請軍校基礎教育時間併計退除年資，經 被告陸軍司令部以原處分否准後提起訴願。原告周湘金則係 因不服年改處分而提起訴願，並於訴願程序中另向被告國防 部提出「軍校就讀時間併計退除年資申請書」，經行政院以 年改訴願決定駁回，又以「併予指明」方式回應原告周湘金 請求年資併計部分訴求，原告乃提起本件行政訴訟等情，有 原處分（原告黃坤泰、張慶鵬、張起昇之訴願卷可供閱覽部 分，頁數分別為第9頁、第32頁、第6頁）、周湘金申請書（ 本院卷第157頁）、訴願決定（本院卷第19頁至第40頁、第 161頁至第164頁）等附卷可稽，應可採為裁判基礎。本件原 告請求判命被告應將作成將其等軍校就讀時間併計退除年資 之行政處分，均為被告否准，則本件應予審究者，乃為原告 等是否有請求將軍校就讀時間併計入退除年資之公法上請求
權？被告就原告請求所為之處置有無違誤？
六、本院之判斷：
㈠本件原告周湘金乃不服被告國防部所為年改處分而提起訴願 後，另行提出申請書請求併計軍校年資，被告國防部則將原 告周湘金該申請併送訴願審議，行政院之年改訴願決定則以 前述「併予指明」方式處置，是原告周湘金關於併計軍校年 資之請求，並未曾經行政部門實體審理、判斷。又周湘金因 不服年改訴願決定，業已提起行政訴訟而另案繫屬於本院（ 107年度訴字第1311號）。本院審之原告周湘金於本案與另 案之前置程序均為年改訴願決定，惟所爭執之訴訟標的並不 相同（本件為軍校年資併計請求權，另案則為年改處分是否 違法及侵害原告周湘金權利），為保障周湘金關於本案訴訟 標的之訟爭權益，乃仍為實體審理裁判，合先敘明。 ㈡按提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存 在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之 規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成 行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。最高行政 法院103年度裁字第809號、97年度裁字第1991號行政裁判意 旨可供參照。
㈢本件爭點所涉法規沿革說明：
⒈按已廢止之陸海空軍軍官服役條例（原告張起昇退伍時乃 適用該條例規定）第21條規定：「軍官退伍時之給與如左 ：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年 以上未逾20年者，按現役實職年資給予退伍金。三、服現 役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年 資給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給予退伍金。 」、第3條規定：「常備軍官自任官之日起役，預備軍官 自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：一 、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或 解除召集或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役 、第二預備役、第三預備役，以停役或退伍或解除召集者 服之，至除役時為止。」另84年8月11日修正公布之服役 條例（原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金退伍時適用之）第23 條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現 役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二 、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服 現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定 ，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘 ，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給 與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給予退伍金或
退休俸。」、第4條：「常備軍官、常備士官，自任官之 日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、 預備士官適任證書之日起役。其服役區分如左：一、現役 ：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除 召集，禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備 役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役 、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證 書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除 役時為止。」
⒉87年6月5日，司法院公布大法官釋字第455號解釋，認「 …對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公 務員之前、後服役而有所區別。…行政院人事行政局63年 5月11日(六三)局肆字第○九六四六號函釋，關於「留職 停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並 承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者 始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之 採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依 司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於 本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規 定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授 權妥為訂定。」
⒊釋字第455號解釋公布後，行政院於87年7月14日以（87） 台人政給字第210759號函公知「…國軍官兵於87年6月5日 以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退伍之年資」 。國防部即依釋字第455號解釋及上開函文意旨，於88年 11月26日以（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校 各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（以下簡稱為 統計表）作為軍校基礎教育期間併計退除年資之計算基準 。依該統計表，正期班受訓時間為4年者，得併計退除年 資2年。惟該表備考第9點載明「本表適用於民國87年6月5 日以後退伍、退休之軍公教人員」。
㈣依據前開廢止前陸海空軍軍官服役條例第3條、行為時服役 條例第4條之規定，軍事院校受訓期間，因受訓學員尚未正 式初任軍官並領有任官令，並非現役，行為時陸海空軍軍官 士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第1項之規定可 資參照。受訓學員既非現役，受訓期間即無從列計為退除年 資，而前揭陸海空軍官服役條例與行為時服役條例，復均無 軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，則原告等退 伍時，被告所核定退除年資未包括軍校基礎教育期間，於法 並無違誤。又被告於原告等退伍時所核定之年資，均未經原
告提起行政爭訟而確定，被告就原告等退除年資之核定，應 認已經確定而具有存續力。
㈤原告等分別申請軍校就讀時間併計退除年資，乃以統計表、 服役條例第23條第2項但書規定87年6月5日後退除者始能併 計有違平等原則為據。惟：
⒈不問原告等退伍時之廢止前陸海空軍軍官服役條例、或行 為時服役條例，乃至統計表、現行之服役條例，均未有87 年6月4日前退伍者得併計軍校就讀時間之規定。姑不論前 揭法規範排除87年6月4日前退伍者軍校年資之正當性，原 告等依法既無請求將軍校年資計入之主觀公權利，其等提 起本件課予義務訴訟，請求判命被告作成將其等軍校年資 計入之行政處分，已屬無據。
⒉前述統計表之適用，使退除期間於87年6月5日後，或6月4 日前之軍官（士官），因年資併計與否導致所得受領之退 除給與不同，確實存在區別待遇；而此區別待遇之分類標 準，其依據（即國防部88年11月26日（88）易晨字第2910 7號令暨統計表）性質上且僅屬行政規則，實非無可審究 斟酌之處。然衡之上開國防部令與統計表（現行服役條例 第23條第2項但書亦同），均係賦予一部分人受領國家給 付之權利，致其他未受給付者受有區別待遇之類型，而與 剝奪一部分人既有財產所生區別待遇之類型有異。按「憲 法平等原則之旨意，乃在禁止國家權力對人民為不合理之 差別對待，故因法規違反平等原則所造成之違憲狀態，有 時尚須有關機關之調整與修正，方能完全除去，以真正達 成平等之法秩序。至於此等違憲狀態之除去，究應㈠刪除 原有賦予權利之規定、㈡將受不利對待者納入目前有利之 規範中、或㈢重行規定賦予權利之要件，原則上立法者應 有其自由形成的空間，釋憲者應斟酌個案情形，不宜一律 宣告該規範無效或逕自將受不利待遇者納入有利之規範中 ，以免侵害原受益者之權益或干預立法者之形成自由。」 已據翁岳生前大法官於司法院釋字第455號解釋所提出之 協同意見書清楚闡明；再查因統計表牴觸憲法第7條平等 原則之違憲爭議，前業有人民針對最高行政法院確定判決 （96年度判字第14號、94年度判字第663號）聲請釋憲， 而經司法院98年4月3日第1336次、99年4月30日第1356次 會議決議不受理。故在統計表、行為時或現行服役條例以 87年6月5日作為得否併計軍校年資之作法未經宣告違憲之 現實下，本院仍依循既有法令狀態而為審理裁判。七、綜上所述，本件原告退伍時，被告依當時有效施行之廢止前 陸海空軍軍官服役條例、行為時服役條例規定，未將軍校年
資併計而為年資之核定，於法並無違誤，而該年資之核定復 已確定而生存續力。其後法律就此既無修正，則原告請求被 告作成將軍校年資併計退除年資之行政處分，於法即屬無據 。從而，被告陸軍司令部之原處分均駁回原告關於年資併計 之申請，並無違法，訴願決定均予以維持，核無不合。至原 告周湘金於107年7月16日提出之「軍校就讀時間併計退除年 資申請書」，係主張原核定年資有短少，與其針對年改處分 爭執退除給與金額既有區分，被告國防部未為具體回覆而併 送訴願審議，訴願機關復未予指正而逕為「併予指明」，致 使原告周湘金之請求未受實體審查處置，應有未洽。然原告 周湘金依法無請求併計軍校年資之主觀公權利，既如前述， 本院衡量周湘金於本件所為前置程序，爰以較慎重嚴謹之方 式實體審理判決，並認原告訴請被告作成將其等軍校就讀時 間併計年資之行政處分，均為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 書記官 林俞文