臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1047號
原 告 鄭明志
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基
訴訟代理人 林剛伊
周秀娟
熊師瑀
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部
中華民國107年12月25日107年退決字第19665號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為張哲平，於訴訟進行中變更為熊厚基，茲由 其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係空軍中校，前經被告核定於105年7月30 日退伍，並支領退除給與。被告嗣依107年6月21日修正公布 、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服 役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國空人勤 字第1070006897號函及所附專案編號：00-00-00000已退軍 職人員退除給與重新計算表（下稱原處分）重新審定，並分 年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除 給與。嗣被告依行政程序法第101條規定，以107年7月26日 國空人勤字第1070008148號函及所附專案編號：00-00-0000 0已退軍職人員退除給與重新計算表（下稱更正處分）更正 重新計算。原告不服，就原處分提起訴願，遭決定不受理。 原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張：
（一）陳述：107年7月1日前已退休除役軍官、士官，已完全實 現舊法規定退休之構成要件，自應依86年服役條例規定， 定其法律效果，領取當時所規定之退休金及優惠存款等退 除給與，被告竟依修正後服役條例重新核定原告之月退除 給與，使原告受到莫大的損害。若退除給與可溯及既往， 依比例原則與平等原則，原告可否撤銷自願退伍之申請， 逕行回役或申請變更擇領退除給與種類？又依修正後服役 條例第23條規定，原告就讀軍事校院時間近達4年3個月，
於105年退伍已經取得折算的資格，然被告卻僅核定2年3 個月年資，應予以全額折算年資。另依同條例第47條規定 ，被告迄今尚未核發月補償金餘額，希被告儘速核算發放 ，以穩定原告經濟生活等語。
（二）聲明：撤銷訴願決定及原處分（含更正處分）。被告針對 原告原訴願請求事項給與答覆。原告原處分尚未撤銷前， 相關軍校年資應全額折算服役年資，另月補償金餘額應於 一週內完成核算及發放。
四、被告之抗辯：
（一）陳述：原告退除給與重新計算，乃依修正後服役條例規定 ，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並 無及於107年7月1日以前之退除給與，依司法院釋字第717 號解釋意旨，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關 係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續 之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍 人應受保護之信賴利益，應認修法後重新計算退除給與未 逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則等 語。
（二）聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者， 行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟 法第107條第3項定有明文。所謂「在法律上顯無理由」， 係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能 獲得勝訴之判決者而言。次按司法院有解釋憲法，並有統 一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之 解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關 事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號 解釋在案。準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大 法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大 法官認為合憲之法律作為審判依據，已無就該法律是否違 憲為審查之可能。故原告起訴所爭議者，如僅係行政處分 作成所依據之法律是否違憲，該法律嗣經有權解釋之司法 院作成合憲解釋者，行政法院既應依解釋意旨而為裁判， 原告以行政處分所根據法律係屬違憲為由，所提訴訟，在 法律上顯無可能獲得勝訴判決，行政法院得不經言詞辯論 ，逕以判決駁回之。
（二）如事實概要欄所載之事實，有原處分書及訴願決定書附本 院卷可稽，且為兩造所不爭，堪認屬實。原告起訴所爭執 者，無非被告依修正後服役條例重新計算原告每月退除給
與，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則等情。經查 ，立法委員江啟臣等38人因行使職權，認修正後服役條例 第3條、第26條第2項第1、2款、第3、4項、第29條第2項 、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47 條第3項及第54條第2項等規定，變更軍官士官退除給與計 算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人 員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹 基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯 及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象 受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等 權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月 23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第 26條第2項第1、2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第 1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則 、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服 公職權、生存權之意旨尚無違背；第29條第2項規定，無 涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原 則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；第46條第5 項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3 項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比 例原則均尚無違背；第54條第2項規定，與受規範對象受 憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役 條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期 ，於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役 要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準 計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊 制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並 據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不 再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期 間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律 關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則 。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉 法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原 則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。又 雖86年發布施行之舊服役條例有關退除給與規定，未訂有 施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規 範對象據此舊服役條例將領取之退除給與，為生活與財務 規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼 續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得 保護。惟查，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要
公共利益，其目的正當，綜合理由如下：⑴平緩服務年資 相同、等級亦相同之退伍除役人員，因服務期間之不同， 月退休所得有顯著差異；⑵處理受規範對象繼續領取全部 優存利息之不合理性；⑶降低政府因補貼優存利息之財務 負擔；⑷消除兼具舊制與新制年資者，因新舊制年資比例 不同，所致退休所得之不均衡；⑸因應人口結構老化退撫 給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情 形，及⑹維護退撫基金之存續。而修正後服役條例以服務 年資與本俸二要素，為退休所得替代率計算基準，尚屬合 理；替代率之設定及扣減順序之規定，有助於法律目的之 達成，且關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適 度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是 所採手段未逾越必要之程度，故與信賴保護原則、比例原 則尚無違背。故被告作成原處分所依據之修正後服役條例 第26、46條規定，業經司法院大法官作成合憲解釋，原告 主張上述規定違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則等 情，而訴請撤銷訴願決定及原處分，在法律上即顯無理由 。另修正後服役條例第23條第2項係關於軍校年資併計之 規定，並非原處分作成所適用之法律依據，原告主張其就 讀軍校期間應予以全額折算年資一節，亦難憑採。再者， 原告提起本件撤銷之訴，在法律上既顯無理由，其合併提 起之其餘請求，亦因該撤銷之訴顯無法獲得勝訴判決，而 顯無理由。至被告於作成原處分後，嗣又作成更正處分， 觀諸更正處分之主旨及說明（見本院卷第37頁），已明白 記載係依據行政程序法第101條規定更正退除給與重新計 算內容；且載明若有不服更正重新計算內容，請於收受更 正通知函之次日起30日內，併同原處分繕具訴願書提起訴 願等語。是原告不服原處分提起訴願，雖未記載關於更正 處分部分，仍應認其提起訴願係對於原處分及更正處分所 更正之內容均不服，以保障其提起行政救濟之權益。訴願 決定逕以原處分既已因變更而不存在，而為不受理之決定 ，雖有未合，惟結論並無二致，仍應予維持。
（三）綜上，原告提起本件訴訟，依其起訴意旨，在法律上顯然 不能獲得勝訴判決，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、據上論結，原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 6 月 29 日 書記官 樓琬蓉