臺灣臺中地方法院簡易民事判決 109年度中醫簡字第2號
原 告 黃淑如
訴訟代理人 卓如意
被 告 中國醫藥大學附設醫院
法定代理人 周德陽
被 告 溫永銳
共 同
訴訟代理人 徐盛國律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年5月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國106年9月26日前往被告中國醫藥大學附設醫院 （下稱中國附醫）疼痛科門診，由被告溫永銳醫師看診， 被告溫永銳排定同年10月13日施行「小面關節神經阻斷術 」手術（下稱系爭甲手術），當日並簽立手術、麻醉同意 書，術後被告中國附醫並開具門診醫療收據。惟依據被告 中國附醫108年11月11日陳報臺灣高等法院臺中分院（下 稱臺中高分院）106年10月13日門診病歷之記載，當日被 告溫永銳所為之醫療處置為「影像引導腰椎硬脊膜外神經 阻斷術（兩節內）-醫令代碼18A0010」及「影像引導腰椎 硬脊膜外神經阻斷術(每加一節）-醫令代碼18A0016」手 術（下稱甲病歷記載手術），並非原告手術、麻醉同意書 所稱之系爭甲手術，有臺中市衛生局所公告之中國附醫醫 療自費項目收費資料可佐，「影像引導小面關節神經阻斷 術（兩節內）-醫令代碼為18A0012」及「影像引導小面關 節神經阻斷術(每加兩節）-醫令代碼為18A0017」；又原 告復於106年10月18日前往被告溫永銳之門診，被告溫永 銳排定同月20日施行「小面關節神經阻斷術」手術（下稱 系爭乙手術），同日並簽立手術、麻醉同意書，術後被告 中國附醫並開具門診醫療收據。惟依據被告中國附醫108 年11月11日陳報臺中高分院106年10月20日門診病歷之記 載，被告溫永銳當日所為之醫療處置為「影像引導診斷性 注射-醫令代碼18A0007」（下稱乙病歷記載手術），亦非 原告手術、麻醉同意書所稱之系爭乙手術，是被告未經原 告同意而擅自施行甲、乙病歷記載手術，已違反醫療法第
64條規定甚明。而原告因被告溫永銳之上開行為，身體、 隱私及人格法益受有不法侵害並產生重鬱症，原告爰請求 被告溫永銳返還系爭甲、乙兩次手術之醫療費用12,260元 （8,060＋4,200＝12,260），並賠償原告精神慰撫金10萬 元，上開合計為112,260元。被告中國附醫為被告溫永銳 之僱用人，依民法第188條第1項前段規定，自應負連帶責 任。爰依民法第184條、第188條第1項、第195條之規定提 起本件訴訟。並聲明：1.被告應連帶給付原告112,260元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。2.訴訟費用由被告連帶負擔。
（二）對被告抗辯之主張：
1.依被告溫永銳106年10月13日手術紀錄（Operation Note ）（下稱甲手術紀錄）之記載，其手術發現（Findings） 項下列有5項，而依據被告溫永銳所出具之手術後評估（ Post-OPA ssessment）（下稱甲手術後評估）之手術發現 僅列記有4項，而上開甲手術紀錄、甲手術後評估兩種病 歷皆由被告溫永銳於106年10月13日17時58分完成電子簽 章，惟兩種病歷有關手術發現之記載，前者記載5項、後 者僅記載4項，且記載內容明顯有異，是被告溫永銳手術 紀錄之記載顯非真實。又甲手術紀錄之手術發現記載： 1.lumbar spine s/p PD+PF with TPS at L2-3-4 and ca ges（第2-3-4節腰椎有做過減壓及使用經椎弓根骨釘及椎 體護架後融合手術）。惟原告僅3-4節腰椎有做過手術， 第2節腰椎並未做減壓手術（PD）與後融合手術（PF）， 亦無使用椎弓根骨釘（TPS）及椎體護架（cage），此從 106年10月20日手術紀錄（下稱乙手術記錄）之手術發現 僅記載：1. lumbar spine s/p PD+PF with TPS at L3， L4(第3-4節腰椎有做過減壓及使用經椎弓根骨釘後融合手 術），足證原告第2節腰椎並未做減壓手術與後融合手術 ，被告溫永銳手術紀錄之記載顯非真實。
2.再依甲手術紀錄之手術發現記載4.、手術步驟記載5.所示 ，即手術注射之藥劑僅有marcaine（麻佳因-學名bupiva caine）與lidocaine（利多卡因）兩種。惟依106年10月 13日甲病歷記載手術之「處方內容」所載，當日手術注射 之藥劑，除上開「麻佳因、利多卡因」外，尚有epinephr ine（腎上腺素）、sodium chloride(氯化納）、Fentan yl（吩坦尼-第二級管制藥品，止痛效力是嗎啡的100倍） 等。另依據系爭甲手術當日之手術後評估手術發現3.之記 載，即當日有注射betamethasone（倍他米松-是一種皮質 類固醇），惟被告溫永銳手術記錄並未記載有使用此藥劑
，且手術紀錄之手術發現記載注射「0.25% marcaine」亦 與系爭甲手術之手術發現記載注射「0.2% marcaine」不 符，顯見被告溫永銳手術紀錄之記載並非真實。 3.又106年10月13日甲病歷紀錄手術之「手術方式」記載手 術代碼有「18A0000 00A0016兩項，惟甲病歷紀錄手術係 106年10月13日手術逾半年後，被告溫永銳於107年4月10 日17時53分修正之病歷，足堪認定系爭甲手術並非被告2 人所辯之醫令代碼分別為18A0012、18A0017之手術甚明。 依手術紀錄之「手術方式」記載106年10月13日手術代碼 有18A0010並註記「ICD：03.1」（即國際疾病統計分類： 手術代碼03.1，該定義為脊髓內神經根之切斷術），是10 6年10月13日當日是否有施行ICD：03.1手術，即屬有疑。 而該手術是否等同手術紀錄所載醫令代碼分別為18A001 0 、18A0012之手術），尚待釐清。另手術紀錄之「手術方 式」記載106年10月13日手術代碼尚有18A0016並註記「I CD：04.81（即國際疾病統計分類：手術代碼04.81，該定 義為注射麻醉藥於周邊神經以止痛）」，是系爭甲手術是 否有施行ICD：04.81手術，及該手術是否等同手術紀錄所 載醫令代碼為18A0016、18A0017，是被告溫永銳手術紀錄 之記載前後不一，顯非真實。
4.被告溫永銳辯稱當日進行之系爭甲手術為小面關節神經阻 斷術…Mbs為Medial branch之縮寫，惟法律規定病歷之記 載應清晰、詳實、完整，Mbs是否即為Medial branch及Me dial branch是否即為小面關節神經阻斷術，均屬有疑。 又依甲病歷記載手術「處置項目3」之記載，當日除自費 手術外，尚施行健保給付手術「Nerve b1ock,periphera1 （周邊末梢神經阻斷術）」，然被告手術紀錄除上開Mbs 外，並無相關Nerve block（神經阻斷）之記載，是被告 溫永銳病歷記載顯非清晰、詳實、完整。被告又辯稱為原 告施行之系爭乙手術，是以影像引導診斷性注射之方式為 之，換言之，即是透過超音波或X光等影像導引之注射方 式施行小面關節神經阻斷術，故輸入醫令代碼18A0007。 惟系爭甲手術亦係透過上開方式施行，為何病歷記錄無「 影像引導診斷性注射-醫令代碼18A0007之記載，被告溫永 銳上開所辯，顯非真實。
5.本件被告溫永銳於106年10月13日手術紀錄（乙證1）與術 前評估（甲證14）及門診病歷（甲證4）等三種病歷文件 ，均註明手術處置名稱為醫令代碼18A0010（影像引導腰 椎硬脊膜外神經阻斷術），被告2人辯稱：當日實際施行 之手術為醫令代碼18A0012（影像引導小面關節神經阻斷
術），實際手術名稱與上開三種病歷記載之手術名稱不符 ，係因被告溫永銳電腦輸入的錯誤等語。惟由護理師所製 作簽署之手術護理紀錄單（甲證16）及手術安全確認單（ 甲證15），皆記載當日手術名稱為醫令代碼18A0010及18A 0016（即影像引導腰椎硬脊膜外類固醇注射），並非被告 2人所辯之醫令代碼18A0012（影像引導小面關節神經阻斷 術），是被告2人上開辯，顯非事實，倘係電腦輸入錯誤 ，為何被告溫永銳於107年4月10日17時53分更改106年10 月13日門診病歷（甲證4）時，未將手術名稱更正，且至 今被告溫永銳所製作、保有之病歷，有關原告106年10月 13日手術名稱之記載，皆與被告2人所辯之實際手術名稱 不符，且被告2人迄未更正病歷。
6.至被告2人雖主張原告請求權時效，已罹於2年而消滅，惟 原告係於108年11月30日，因臺中高分院108年度醫上易字 第4號民事訴訟（下稱另案）取得系爭甲、乙手術之門診 病歷，並透過臺中市衛生局網頁取得被告中國附醫自費項 目收費資料後，始得知「影像引導腰椎硬脊膜外神經阻斷 術（兩節內-手術代碼為18A0010）」及「影像引導腰椎硬 脊膜外神經阻斷術（每加一節-手術代碼為18A0016）」與 「影像引導小面關節神經阻斷術（兩節內）-醫令代碼為 18A0012」及「影像引導小面關節神經阻斷術(每加兩節） -醫令代碼為18A0017」並非相同，原告在知悉被告有前開 所指行為前，已經受有精神上損害，但不知道是誰所造成 ，原告係於上開期日始知有損害發生及請求對象，並未逾 民法第197條第1項所定之2年時效。縱被告當日所施行之 系爭甲、乙手術確為小面關節神經阻斷術，惟被告溫永銳 製作不實之病歷，倘原告持至他醫院看診，可能會因此誤 導其他醫生致作出誤判，且醫療機構應建立清晰、詳實、 完整之病歷，醫療法第67條已有明文所明定，被告溫永銳 已違反保護他人之法律及侵害原告之身體、健康及隱私權 甚明。
7.被告2人明知臺灣麻醉醫學會理事長陳坤堡為被告溫永銳 醫院疼痛科同事，且陳坤堡亦擔任臺灣疼痛醫學會理事（ 理事長為被告溫永銳），卻於109年4月1日民事調查證據 聲請狀，聲請法院函詢臺灣麻醉醫學會鑑定系爭手術名稱 ，被告2人明顯有誤導鈞院釐清案情之故意。又被告溫永 銳與鑑定人陳坤堡既為被告醫院同事，且同時擔任臺灣疼 痛醫學會理事長及理事，兩者關係匪淺，是由陳坤堡109 年4月29日出具之麻醫堡字第1090174號函，顯非公正客觀 。
二、被告2人則以：
（一）被告溫永銳於106年10月13日為原告進行之手術確為小面 關節神經阻斷術治療，此由當日手術紀錄中，手術步驟欄 位明確記載「4.insert 23G spinal needles to bil L2 ,3,4,5 MBs,…（註：MBs為Medial branch之縮寫，中文 為「關節面的神經分佈」之意思，整句翻譯為：以23號針 注射於兩側第2至第5節腰椎之小面關節），足證當時所施 行者確實為小面關節神經阻斷術，與手術、麻醉同意書之 記載相符，均符合醫療常規，甲病歷記載手術，純粹係當 日電腦輸入之錯誤，該等輸入錯誤並不影響被告溫永銳對 原告所為醫療處置之正確性。又被告於106年10月20日二 次為原告進行之小面關節神經阻斷術，當日手術紀錄亦載 明「小面關節注射」及「bil L5/S1 facet block on 201 7/10/20；」，足證當時所施行者確為小面關節神經阻斷 術，與手術、麻醉同意書之記載相符。而被告溫永銳當日 為原告施行系爭乙手術，係以「影像引導診斷性注射」方 式為之，即透過超音波或X光等影像導引之注射方式，施 行小面關節神經阻斷術，從而會輸入「影像引導診斷性注 射－醫令代碼18A0007」。是原告主張被告溫永銳於106年 10月20日為原告施行乙病歷記載手術，並非原告手術、麻 醉同意書所稱之系爭乙手術，被告溫永銳未經原告同意而 擅自施行乙病歷記載之手術，顯違反醫療法第64條規定等 語，與事實不符。再原告主張因被告溫永銳之醫療行為致 其因而產生重鬱症，惟被告對原告所為系爭甲、乙手術之 醫療行為並無疏誤之處，業如前述，原告所罹患之重鬱症 與被告溫永銳之醫療行為並無關聯。另原告質疑腰椎做過 何手術，與臺中高分院目前的另案始有相關，與本案無關 ，且手術步驟與手術後評估的記載有所不同，亦符合常情 ，因為醫師當時擇其應記載事項為記載，係基於其專業及 臨床判斷，不能因此推認本件內容非真；復原告稱倘至其 他醫院就診，會導致別的醫師誤判原告病情，惟因無法確 定原告是否有至其他醫院就診及是否有拿病歷去別的醫院 就診，亦無法確定其他醫生是否有誤判原告病情，及別的 醫生會有因此誤拿藥物給原告的情況，無從認定原告受有 損害。本件病歷的核心記載部分，即手術過程之記載並無 不實，不能援引醫療法及民法第184條第2項的規定推定被 告溫永銳有過失，況原告應先證明受有損害，否則倘病歷 上身分證字號記載錯誤，亦屬病歷記載不實，將會過份擴 大前開法條之適用，至甲病歷記載手術第4頁簽章之更改 係因對於原告疼痛指數的修改，原告在另案，因病歷後方
簽章時間的記載，而一直質疑該病歷有問題，現於本件竟 說病歷後方簽章時間可以證明該份病歷才是最正確的，前 後所述，顯有矛盾。原告到處向行政機關檢舉，所以即便 發現有誤載。被告溫永銳亦不太敢去動病歷。是原告請求 被告2人應連帶返還醫療費用12,260元及精神慰撫金10萬 元均無理由。縱認原告主張為有理由，然該醫療行為係發 生於106年10月13日、20日，所檢具之診斷證明書亦係在 107年2月13日，原告卻遲至109年2月15日始向法院起訴， 顯已逾侵權行為2年之請求權時效，被告亦得主張時效抗 辯。
（二）原告所提出甲證11之Post-OP Assessment，實乃術後評估 之摘要，與被告2人所提出乙證1之手術紀錄，兩者係不同 之文件，著重處亦不相同。從而原告徒以前者記載之手術 發現僅有四項，後者卻有五項，質疑其記載之真實性，自 有誤會。再甲證11之OP method係記載bil L2.L3.L4.L5 MBs block，乙證1關於手術方式記載亦為bil L2.L3.L4 .L5 M Bs block，兩者完全相同。而MBs為Medial branch 之縮寫，中文為「關節面的神經分佈」之意思，整句翻譯 為：注射於兩側第2至第5節腰椎之小面關節，足證被告溫 永銳實際施做之手術方式確實為「小面關節神經阻斷術」 。且參諸上開甲證11及乙證1之醫療文件，均為手術當天 即由被告溫永銳簽章，當時兩造並無醫療糾紛，被告溫永 銳實無故為不實記載之動機與必要，上開記載自得據為被 告溫永銳當時確實施做手術術式之證據。又原告起訴之基 礎事實係被告溫永銳實際施做之手術術式為「影像引導腰 椎硬脊膜外神經阻斷術」與原告簽署之手術同意書同意之 術式「脊椎小面關節神經阻斷術」不符。故本件之重點應 係被告溫永銳為原告施做之手術，是否與手術同意書相符 ，而非病歷記載是否有疏誤。依被告溫永銳於手術紀錄中 所記載之手術發現，均會根據其實際於手術過程發現之事 實為記載，縱於記載時有疏誤（如原告質疑之「第2-3-4 節腰椎有做過減壓及使用經椎弓根骨釘及椎體護架後融合 手術」究竟是做第2-3-4節還是只做3-4節），均與本件被 告溫永銳為原告施做之手術術是與手術同意書之記載相同 無關。原告又質疑手術步驟之用藥僅記載麻佳因、利多卡 因，與門診病歷紀錄之處方內容尚記載腎上腺素、氯化鈉 、吩坦尼不同，亦與「手術後評估」記載有注射倍他米松 不同，亦顯有誤會。蓋醫師對於手術步驟、門診病歷紀錄 之處方內容及手術後評估應如何記載，係本於其專業及臨 床判斷而為，且醫師擇其認為應記載於手術步驟之用藥為
記載，並不代表其未使用其他藥物。原告此之主張與本件 被告溫永銳為原告施做之手術是否與手術同意書之記載相 同根本無關。而MBs確實為Medial branch之縮寫，中文意 思為關節面的神經分佈，有醫學文獻在案可稽，足證，被 告溫永銳當日進行之系爭甲、乙手術確為小面關節神經阻 斷術，與手術同意書及麻醉同意書之記載係相符合。（三）根據臺灣麻醉醫學會109年4月29日麻醫堡字第1090174號 函所示，可知乙證一之106年10月13日手術紀錄所記載實 際手術內容與甲證1、2之手術、麻醉同意書所記載之脊椎 小面關節神經阻斷術為相同處置；乙證二之106年10月20 日手術紀錄所記載實際手術內容與甲證6、7之手術、麻醉 同意書所記載之「脊椎小面關節神經阻斷術」，亦為相同 處置，足證原告主張與事實不符，被告溫永銳並未有侵害 原告權利之侵權行為。又依原告於另案中之主張，原告明 顯主張其重鬱症是起因於另案黃祥銘醫師為其所施行之二 次手術所導致之下背長期疼痛，完全與本件被告溫永銳為 原告施做之醫療處置無關，況原告上開對訴外人黃祥銘醫 師之指控，亦非事實。則本件原告主張其因被告溫永銳之 醫療處置受有重鬱症云云，即無可採。再所謂手術紀錄與 術後評估本即為不完全相同的文件，前者是摘錄手術中流 程及內容，後者則包括對病人手術後的狀況評估，所以甲 證11第4點所述：「back extension pain improved by over 80%, immediate aft er procedure（術後背部疼痛 立即改善80%）」的檢查紀錄可證。因此乙證一及甲證11 兩份文件內容係吻合，並無原告所謂完全不符或前後矛盾 情事。另類固醇部分，病人從未提出不可用類固醇之要求 ，病歷中無，過去訴狀也無，原告冒然提出，被告2人實 感不解等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴 訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張：原告於106年9月26日、10月18日分別前往被告 中國附醫疼痛科門診，由被告溫永銳醫師看診，被告溫永 銳分別排定同年10月13日、20日施行系爭甲、乙手術，門 診當日並分別簽立手術、麻醉同意書，術後被告中國附醫 均開具門診醫療收據予原告等事實，業據原告提出中國附 醫106年9月26日、10月18日之手術同意書及麻醉同意書、 106年10月13日及20日之門診醫療收據、106年10月13日及 20日之門診病歷等件（見本院卷第17-27、31-41頁）為證 ，為被告2人所不爭執，並經本院職權調閱另案卷宗核閱 屬實，堪信為真實。至原告主張其依據被告中國附醫108
年11月11日陳報臺中高分院106年10月13日門診病歷之記 載，當日被告溫永銳所為之醫療處置為甲病歷記載手術， 醫令代碼分別為18A0010及18A0016，並非原告手術、麻醉 同意書所稱之系爭甲手術，有臺中市衛生局所公告之中國 附醫醫療自費項目收費資料可佐（見本院卷第29、30頁） ，蓋「影像引導小面關節神經阻斷術（兩節內）-醫令代 碼為18A0012」及「影像引導小面關節神經阻斷術（每加 兩節）-醫令代碼為18A0017」。又原告復於106年10月18 日前往被告溫永銳之門診，被告溫永銳排定同月20日施行 系爭乙手術，其依據被告中國附醫108年11月11日陳報臺 中高分院106年10月20日門診病歷之記載，被告溫永銳當 日所為之醫療處置為乙病歷記載手術，醫令代碼18A0007 ，亦非原告手術、麻醉同意書所稱之系爭乙手術，是被告 未經原告同意而擅自施行甲、乙病歷記載手術，已違反醫 療法條規定等語，則為被告否認在卷，並以前詞置辯。而 原告復主張因被告溫永銳之上開行為，身體、隱私及人格 法益受有不法侵害並產生重鬱症，原告爰請求被告溫永銳 返還系爭甲、乙兩次手術之醫療費用12,260元，並賠償原 告精神慰撫金10萬元，上開合計為112,260元；被告中國 附醫為被告溫永銳之僱用人，依法自應負連帶責任等情， 亦均為被告2人否認，並以前詞為辯。是本件之爭點厥為 ：原告主張被告溫永銳於106年10月13日、20日分別為原 告施行之系爭甲、乙手術是否構成侵權行為？原告罹患重 鬱症是否與被告甲、乙病歷記載手術之醫令代碼間有因果 關係？原告請求被告2人共同負侵權行為損害賠償責任， 有無理由？原告侵權行為請求權是否已罹於時效而消滅？ 茲分述如下：
（二）被告溫永銳於106年10月13日、20日分別為原告施行之系 爭甲、乙手術，均非屬對原告身體、健康及隱私權等侵害 之侵權行為。
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名 譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1項前段、第195條分別定有明文。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故 意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主
張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任（最高法院100年度臺上字第1903號判決 意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上 字第917號判例要旨參照）。本件原告既主張其因被告溫 永銳於106年10月13日、20日分別為原告施行之系爭甲、 乙手術，受有被告溫永銳所為侵害其身體、健康及隱私權 等之損害，並依侵權行為法律關係請求被告溫永銳賠償， 原告自應就被告溫永銳行為有何可歸責性、違法性等節負 舉證責任。
2.復按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療 ，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明， 並經其同意，簽具同意書後，始得為之；醫療機構應建立 清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各 款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二 、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行 業務所製作之紀錄，醫療法第64條、第67條分別定有明文 。經查，原告雖主張依被告溫永銳106年10月13日甲手術 紀錄之記載，其手術發現（Findings）項下列有五項，而 依據被告所出具之甲手術後評估（Post-OPAssessment） 之手術發現僅列記有4項，而上開甲手術紀錄、甲手術後 評估兩種病歷皆由被告溫永銳於106年10月13日17時58分 完成電子簽章，惟兩種病歷記載內容明顯有異；又甲手術 紀錄之手術發現記載：1.lumbar spine s/p PD+PF with TPS at L2-3-4 and cages（第2-3-4節腰椎有做過減壓及 使用經椎弓根骨釘及椎體護架後融合手術），惟原告僅3 -4節腰椎有做過手術，第2節腰椎並未做減壓手術（PD） 與後融合手術(PF），亦無使用椎弓根骨釘（TPS)及椎體 護架（cage），此從106年10月20日乙手術紀錄之手術發 現僅記載：1.lumbar spine s/p PD+PF with TPS at L3 ，L4（第3-4節腰椎有做過減壓及使用經椎弓根骨釘後融 合手術），足證原告第2節腰椎並未做減壓手術與後融合 手術，被告溫永銳上開手術紀錄之記載顯非真實等語。惟 經本院依被告聲請函詢臺灣麻醉醫學會後，經該醫學會於 109年4月29日以麻醫堡字第1090174號函覆說明：一、乙 證一之106年10月13日手術紀錄所記載實際手術內容，已 於手術方式中記載：「bil L2.L3.L4.L5 MBs block」， 意指雙側腰椎第二、三、四、五節內側神經阻斷術，且於
同乙證一之手術發現中亦有脊椎小關節面神經阻斷相關記 載，顯見此節手術方式與甲證1、2之手術同意書、麻醉同 意書所記載之「脊椎小面關節神經阻斷術」為相同處置。 二、乙證二之106年10月20日手術紀錄所記載實際手術內 容，精細查，於手術方式中記載：「bil L5/S1 facet+ri ght S1 joint diagnnostic block」，意指雙側腰椎第五 節、薦椎第小節小關節面與薦髂關節診斷性阻斷，且於同 乙證二之手術發現中亦有脊椎小關節面神經阻斷相關記載 ，故此節手術方式與甲證6、7之手術同意書、麻醉同意書 所記載之「脊椎小面關節神經阻斷術」，亦為相同處置等 語明確，有臺灣麻醉醫學會上開函文在卷可佐（見本院卷 第165-167頁），足見被告溫永銳於106年10月13日、20日 分別為原告施行之系爭甲、乙手術，與原告分別於106年9 月26日、10月18日所簽立之手術同意書及麻醉同意書上所 載手術方式、處置實質上乃屬相同。原告所提出甲證11之 Post-OP Assessment，實乃術後評估之摘要，與被告2人 所提出乙證1之手術紀錄，兩者係不同之文件，著重處亦 不相同。從而原告徒以前者記載之手術發現僅有四項，後 者卻有五項，質疑其記載之真實性，自有誤會。且手術步 驟與手術後評估的記載有所不同，亦符合常情，因為醫師 當時擇其應記載事項為記載，係基於其專業及臨床判斷， 不能因此推認本件內容非真，本件病歷的核心記載部分， 即手術過程之記載既無不實，即不能援引醫療法及民法第 184條第2項的規定推定被告溫永銳有過失。況本件之重點 應係被告溫永銳為原告施做之手術，是否與手術同意書相 符，而非病歷記載是否有疏誤。依被告溫永銳於手術紀錄 中所記載之手術發現，均會根據其實際於手術過程發現之 事實為記載，縱於記載時有疏誤（如原告質疑之「第2-3 -4節腰椎有做過減壓及使用經椎弓根骨釘及椎體護架後融 合手術」究竟是做第2-3-4節還是只做3-4節），均與本件 被告溫永銳為原告施做之手術是否與手術同意書之記載相 同無關。
3.原告雖又主張：被告2人明知臺灣麻醉醫學會理事長陳坤 堡為被告溫永銳中國附醫疼痛科同事，且陳坤堡亦擔任臺 灣疼痛醫學會理事（理事長為被告溫永銳），卻於109年4 月1日民事調查證據聲請狀，聲請法院函詢臺灣麻醉醫學 會鑑定系爭手術名稱，被告2人明顯有誤導鈞院釐清案情 之故意，由陳坤堡109年4月29日出具之麻醫堡字第109017 4號函，顯非公正客觀等語。惟本件是否有聲請送鑑定、 調查證據之必要，已經本院於109年3月26日言詞辯論期日
當庭諭知兩造於7日內陳報，逾期若無正當事由，將生延 滯訴訟之效果（見本院卷第103頁）。嗣被告2人於109年4 月1日以民事調查證據聲請狀，請求以臺灣麻醉醫學會就 前揭事項為函詢單位，有該聲請狀（見本院卷第149頁） 在卷可憑，繕本亦由被告2人逕行送原告，原告雖於109年 4月9日以民事補充（三）狀（見本院卷第155-157頁）， 聲請檢附1.手術記錄（乙證1)、2.術前評估（Pre-OP Ass essment）（甲證14）、3.術後評估（Post-OP Assessmen t）（甲證11）、4.門診病歷聯（甲證12）、5.門診病歷 （甲證4）、6.手術護理紀錄單（甲證16）、7.手術安全 確認單（甲證15）等七項病歷，移送衛生部福利署醫事審 議委員會鑑定106年10月13日「實際施行之手術名稱」及 「手術注射用藥名稱、數量」情形，惟原告提出補充狀之 期日除距離109年3月26日庭期已逾7日外，另本院已於同 日即109年4月9日以中院麟中簡民水109中醫簡2字第10900 29037號函，行文臺灣麻醉醫學會為說明，亦有本院前揭 （函）稿在卷可憑（見本院卷第153頁），是原告聲請改 由衛生部福利署醫事審議委員會為鑑定之意見，已在本院 本股用印發出函文之後，致本院無法為審酌，附予敘明。 再者，臺灣麻醉醫學會係由專業背景為醫師之多數人所組 成之「團體」，係專業客觀公正之第三人，並非由一人或 少數人即可主導，且其所為之說明係代表該學會會員共同 討論之結果，其公正性應可採信，原告以被告溫永銳與臺 灣麻醉醫學會理事長陳坤堡為同事，及陳坤堡亦擔任臺灣 疼痛醫學會理事，理事長為被告溫永銳等節，遽推認臺灣 麻醉醫學會所為回覆本院之說明有失公平，尚嫌速斷，欠 缺實據，委無可採。
4.被告中國附醫在另案之民事爭點整理狀中，雖不爭執被告 溫永銳於106年10月13日為原告進行了硬脊膜外類固醇注 射神經阻斷術、106年10月20日為原告進行了影像導引診 斷性注射，有109年3月9日另案民事爭點整理狀在卷可憑 （見本院卷第181、182頁），然另案之當事人黃祥銘醫師 與本件之被告溫永銳醫師不同，另案中前開不爭執事項與 另案中主要之爭執點較無關連，另案之中國附醫訴訟代理 人始會在不細究之情形下，逕依甲病歷記載手術、乙病歷 記載手術而為不爭執事項之記載，蓋若非核對手術、麻醉 同意書，並經上開本院所為之審理調查，實難認定有無誤 載手術名稱之情事。參以另案二審卷宗卷一倒數第8行、 第5點第4行以下，均有提及被告溫永銳為原告進行的是脊 椎小面關節神經阻斷術（見本院卷第174頁），益徵前揭
另案爭點整理中被告中國附醫之不爭執事項，確實並非另 案之重要爭點，且非為影響另案勝敗之關鍵，無從逕推認 為被告中國附醫於本件主張之認定。
（三）原告罹患重鬱症與被告甲、乙病歷記載手術之醫令代碼間 無因果關係。
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨 參照）。經查，原告主張被告溫永銳106年10月13日甲手 術記錄之記載，其手術發現項下列有5項，而依據被告溫 永銳所出具之甲手術後評估之手術發現僅列記有4項，足 證原告第2節腰椎並未做減壓手術與後融合手術；又甲手 術紀錄之手術發現記載4.、手術步驟記載5.所示，即手術 注射之藥劑僅有麻佳因與利多卡因兩種，惟依甲病歷記載 手術之「處方內容」所載，當日手術注射之藥劑，除麻佳 因、利多卡因外，尚有腎上腺素、氯化納、吩坦尼等；另 系爭甲手術當日之手術後評估手術發現3.之記載，即當日 有注射倍他米松（一種皮質類固醇），惟被告溫永銳手術 紀錄並未記載有使用此藥劑，且手術紀錄之手術發現記載 注射「0.25% marcaine」亦與系爭甲手術之手術發現記載 注射「0.2% marcaine」不符，顯見被告溫永銳手術記錄 之記載並非真實。而上開甲手術記錄、甲手術後評估兩種 病歷皆由被告溫永銳於106年10月13日17時58分完成電子 簽章，縱被告當日所施行之系爭甲、乙手術確為小面關節 神經阻斷術，惟被告溫永銳製作不實之病歷，倘原告持至 他醫院看診，可能會因此誤導其他醫生致作出誤判，且醫 療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷，被告溫永銳已違 反保護他人之法律及侵害原告之身體、健康及隱私權，被 告溫永銳應返還系爭甲、乙兩次手術之醫療費用計12,260 元，及賠償原告精神慰撫金10萬元，上開合計為112,260 元，被告中國附醫為被告溫永銳之僱用人，自應負連帶責 任，爰依侵權行為之法律關係，請求被告2人連帶賠償等 語（見本院卷第15頁），惟為被告2人所否認，自應由原 告就被告溫永銳所為醫療處置行為與手術同意書、麻醉同 意書所載不符致其受有損害，負舉證之責。
2.承前所述，原告前揭主張，業經本院函詢臺灣麻醉醫學會 ，並經該醫學會於109年4月29日以麻醫堡字第1090174號 函覆說明如上，即乙證一之106年10月13日手術紀錄所記 載實際手術內容，與甲證1、2之手術同意書、麻醉同意書
所記載之「脊椎小面關節神經阻斷術」為相同處置；乙證 二之106年10月20日手術紀錄所記載實際手術內容，與甲 證6、7之手術同意書、麻醉同意書所記載之「脊椎小面關 節神經阻斷術」，亦為相同處置，有該學會之函文在卷可 稽（見本院卷第165、167頁）。原告雖另為上揭被告溫永 銳所為甲手術記錄、甲手術後評估兩種病歷記載有所出入 之主張，然醫師對於手術步驟、門診病歷紀錄之處方內容 及手術後評估應如何記載，係本於其專業及臨床判斷而為 ，且醫師擇其認為應記載於手術步驟之用藥為記載，並不 代表其未使用其他藥物；況原告此之主張與本件被告溫永 銳為原告施做之手術是否與手術同意書之記載相同一節根 本無關，原告該部分之主張，尚難為有利於原告之認定。 而MB s確實為Medial branch之縮寫，中文意思為關節面 的神經分佈，有醫學文獻在案可稽（見本院卷第111-129 頁），足證被告溫永銳當日進行之系爭甲、乙手術確為小 面關節神經阻斷術，與手術同意書及麻醉同意書之記載係 相符合。另甲病歷記載手術第4頁簽章之更改，係因對於 原告疼痛指數的修改，原告在另案因病歷後方簽章時間的 記載，而一直質疑該病歷有問題，爭端未止，原告並未爭 執（見本院卷第102頁），然今於本件訴訟中，卻又直言