最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第338號
上 訴 人 臺北市政府勞動局
代 表 人 陳信瑜
訴訟代理人 黃慧婷 律師
被 上訴 人 優利資源整合股份有限公司
代 表 人 李芃葳
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國108年6月20
日臺北高等行政法院107年度訴字第1119號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人代表人由賴香伶變更為陳信瑜，茲據其現任代表 人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被上訴人承攬臺北市政府體育局（下稱體育局 ）民國106年籌辦2017臺北世界大學運動會（下稱世大運） 專業人力（300人）勞務採購案，由被上訴人派遣勞工以執 行上開運動會籌辦工作。期間因有被派遣勞工循傳播媒體反 應超時工作及未領得加班費等情形，上訴人乃於106年9月11 日實施勞動檢查，發現：（一）被上訴人所僱勞工林ＯＯ於 106年6月26日至7月25日間，正常工作日延長工時前2小時部 分計36小時，再延長工時後2小時部分計37小時，合計延長 工作時間73小時，逾1個月延長之工作時間46小時之上限， 違反勞動基準法第32條第2項規定。（二）被上訴人所僱勞 工曾ＯＯ於106年8月7日至8月23日間連續17日出勤，未於每 7日中至少給予勞工2日之休息，其中1日為例假日，1日為休 息日，違反勞動基準法第36條第1項規定。上訴人於106年9 月11日訪談被上訴人並製作會談紀錄後，仍認被上訴人違規 屬實，爰依勞動基準法第79條第1項第1款、第80條之1第1項 及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱 裁罰基準）第3點、第4點項次27、34規定，以106年12月14 日北市勞動字第10641002號裁處書，各處被上訴人新臺幣（ 下同）10萬元、2萬元罰鍰，合計處12萬元罰鍰。並公布被 上訴人名稱及負責人姓名。被上訴人不服，提起訴願，經決 定駁回後，被上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷 訴願決定及原處分關於罰鍰部分、確認原處分關於刊登受處 分人名稱及負責人姓名部分違法，嗣原審以107年度訴字第 1119號判決「訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；確認 原處分關於刊登原告（即被上訴人）名稱及負責人姓名部分
違法。」（下稱原判決）後，上訴人不服，提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之 記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件系爭勞務採購契約，係為滿足世大運籌辦人力需求， 由被上訴人招募300人並與之訂定勞動契約書，所招募人 員則依體育局指定，派駐至世大運各單位、場館，並由體 育局指派任務、管理及考核；派遣人員之薪資與加班費、 出差費等，則由被上訴人依據派遣人員之出勤、加班狀況 統計後，支付派遣人員，嗣再向體育局請款核銷。客觀上 被上訴人雖屬林ＯＯ、曾ＯＯ之雇主，而該2人於世大運 籌辦期間確有如事實概要欄所述延長工作時數超過46小時 上限、與連續出勤日數違反勞動基準法第36條第1項規定 之事實，惟依被上訴人與體育局間勞務採購契約之約定， 對於包含林ＯＯ、曾ＯＯ在內之派遣人員，乃由體育局指 派任務、管理及考核；觀諸林ＯＯ、曾ＯＯ之加班申請單 或請假申請單，其上均有體育局主管人員簽核，益可證派 遣人員之差勤情形，確係由體育局進行管制，故被上訴人 並無法在事前藉由排定班表之方式管制派遣人員的出勤時 數；渠等之薪資、加班費等實際上亦係由體育局編列預算 支應，被上訴人僅為契約形式上之雇主，顯可認定。（二）再參酌世大運為106年度在我國所舉辦之最大型國際賽事 ，承受國內各界高度期待之主辦單位臺北市政府為使賽事 順利進行而投注大量資源，然因籌辦事務繁鉅、人力資源 有限之情況下，致有延長工時、連續出勤日數超過法定上 限等情，又被上訴人於籌辦期間之客觀情勢下，既不可能 期待伊以避免違反勞動基準法為由，逕自撤回執勤中人員 ，且世大運籌辦期間，被上訴人曾於106年2月14日舉行「 為因應勞基法修正世大運專職人力管理說明會」，另於同 年5月24日召開「2017臺北世大運執委會賽會行政部工作 人員加班情形討論會議」，向體育局反應勞工加班時數超 過上限之問題。則就林ＯＯ、曾ＯＯ之前述違反勞動基準 法規定情形，應認被上訴人主觀上不具裁罰之期待可能性 責任要件，不應予處罰等由為據。
五、上訴意旨略以：
（一）被上訴人與派遣員工簽訂勞動契約書即為雇主，自負有須 遵守勞動基準法之義務，體育局亦要求被上訴人應遵守勞 動基準法上雇主之義務，此觀系爭勞務採購契約第8條， 即要求被上訴人注意派遣勞工權益之保障，並要求被上訴 人對其派遣至機關之派遣勞工，應管制其每日及每二週之
工作時數，更明訂若被上訴人未依約履行保障勞工權益之 義務，機關更可向被上訴人扣罰懲罰性違約金，足見體育 局身為要派單位，亦要求被上訴人應遵循勞動基準法並注 意派遣勞工權益之保障，並無原判決所稱被上訴人基於勞 動基準法所負維護勞工合法工作條件之行政法上義務，與 伊基於系爭勞務採購契約之權利義務關係有所扞格之情， 原判決對此顯有誤認，並有認定事實不憑證據之違誤。（二）派遣員工所使用者為被上訴人建置之差勤系統，員工之該 月排班表均已事先登錄被上訴人之差勤系統，以便與員工 每日上下班時間勾稽比對出勤情形，被上訴人隨時可登入 系統管理，無從諉為不知。原判決未見於此，即謂被上訴 人並無事先掌控人員工時及事先取得班表之權限，顯有認 定事實不憑證據之違法。況被上訴人有派管理師駐點，並 具有改派勞工之權限，原判決逕認在事實上或法律上均無 法期待被上訴人遵守勞動基準法第32條第2項、第36條第1 項所課予之行政法上義務，顯有判決不備理由之違誤。（三）司法院釋字第685號協同意見書、本院102年度判字第611 號判決，均表明欲討論無期待可能性係以構成要件、違法 性均該當為前提，故無期待可能性係屬罪責層次之問題， 概與主觀構成要件之故意過失無涉，惟原判決認欠缺無期 待可能性即難認行為人有故意過失，其判決理由明顯前後 矛盾、就有無故意過失未論述亦屬判決不備理由、誤認無 期待可能性即無故意過失更屬適用法規不當之重大違誤。（四）體育局雖與被上訴人訂有系爭勞務採購契約，惟派遣員工 之所以會前往體育局或運動場館提供勞務，乃係依據其等 與被上訴人所簽訂之勞動契約書並依被上訴人之指揮所致 。又被上訴人與派遣勞工雖約定應依體育局之指揮監督執 行職務，惟上開約定並不足以認被上訴人對派遣勞工之指 揮監督權移交予體育局而全部喪失。被上訴人提供之員工 福利措施與懲戒權，均係基於雇主地位所生，被上訴人亦 可透過駐點管理師對派遣員工遂行其指揮監督權，可證被 上訴人對員工之指揮監督權，不因將員工派遣至要派單位 而喪失，原判決逕認被上訴人僅為形式上雇主，顯有認定 事實不憑證據之違誤。
六、原審以上述理由撤銷訴願決定及原處分，固非無據，惟查:(一)行政罰應按構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由 ）、有責性（含有無阻卻責任事由）分別加以檢驗審查，於 均具備無誤後，方得處罰。而無期待可能性可作為阻卻責任 事由，雖行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法 定之阻卻責任事由」之存在。惟行為人欠缺期待可能性，係
有無阻卻有責性之問題，與行為人具有故意或過失之有責性 判斷，二者尚有不同。本件原判決以行為人如欠缺期待可能 性，可構成「阻卻責任事由」，即難認行為人有故意或過失 (原判決第16頁第9行至第10行參照)。將欠缺期待可能性， 作為難認行為人有故意或過失之論斷依據，已有未合。(二)本件依據被上訴人與體育局、及與各勞工（派遣人員）間之 契約條款，可知本件系爭勞務採購契約，係為臺北市政府所 舉辦2017世大運籌辦人力需求，由被上訴人招募300人並與 之訂定勞動契約書，所招募人員則依體育局指定，派駐至世 大運各單位、場館，並由體育局指派任務、管理及考核；派 遣人員之薪資與加班費、出差費等，則由被上訴人依據派遣 人員之出勤、加班狀況統計後，支付派遣人員，嗣再向體育 局請款核銷。為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符， 自得為本院判斷的基礎。
(三)原審雖以本件被上訴人客觀上雖屬林ＯＯ、曾ＯＯ之雇主， 而該2人於世大運籌辦期間確有延長工作時數超過46小時上 限、與連續出勤日數違反勞動基準法第36條第1項規定之事 實，惟依被上訴人與體育局間勞務採購契約之約定，對於包 含林ＯＯ、曾ＯＯ在內之派遣人員，乃由體育局指派任務、 管理及考核，故被上訴人並無法在事前藉由排定班表之方式 管制派遣人員的出勤時數；再參酌世大運為106年度在我國 所舉辦之最大型國際賽事，承受國內各界高度期待之主辦單 位臺北市政府為使賽事順利進行而投注大量資源，然因籌辦 事務繁鉅、人力資源有限之情況下，致有延長工時、連續出 勤日數超過法定上限等情，又被上訴人於籌辦期間之客觀情 勢下，既不可能期待伊以避免違反勞動基準法為由，逕自撤 回執勤中人員，則就林ＯＯ、曾ＯＯ之前述違反勞動基準法 規定情形，應認被上訴人主觀上不具裁罰之期待可能性責任 要件，不應予處罰等語。
(四)經查，被上訴人與體育局所訂立之勞務採購契約，其履約標 的乃「106年籌辦2017臺北世界大學運動會專業人力（300人 ）勞務採購案」，「廠商（即被上訴人）應於機關提出人力 需求後30日內或機關指定日期前完成符合『人力需求表』之 人員招募及派駐，並經機關審核同意後，於機關指定日前將 人員派遣至機關指定工作地點…」、「本次勞務採購人力由 機關（即體育局）指派任務、管理及考核，執行2017臺北世 界大學運動會之籌辦工作」，該契約第2條第1項、第4項第6 款、第5項第1款分別有明確約定。關於派遣人員之加班事宜 ，被上訴人與體育局約定：「派遣人員之加班費及外勤出差 費另行支付核銷，各依勞動基準法、國內出差旅費報支要點
及臺北市政府暨所屬各機關員工出差加班注意事項等相關規 定辦理。其加班費總額不得超過2,759萬3,815元；外勤出差 費總額不得超過600萬元。」「派遣期間超過一個月者，於 次月由廠商統計派遣人員當月之出勤狀況，…經機關書面審 核無誤後，由機關將應給付款項匯入廠商指定銀行帳戶。」 「廠商派遣人員於機關工作期間…(2)加班費：廠商派遣人 員就業務需要經機關同意或指派（事後需經機關主管審核同 意）加班者，其加班薪資應依每月工作酬金支給標準等相關 規定計算…並由廠商支付該派遣人員，並以可支領金額為上 限且全額檢據向機關進行核銷，每人加班時數以不超過每月 46小時為限。」前揭勞務採購契約第3條第2項第4款第2目、 第5款第1目、第8款第2目（原審卷第142頁、第143頁）亦有 約定。依上述約定廠商派遣人員於機關工作期間之加班係依 業務需要經機關同意或指派（事後需經機關主管審核同意） 辦理，該加班薪資應依每月工作酬金支給標準等相關規定計 算，並由廠商支付該派遣人員，並以可支領金額為上限且全 額檢據向機關進行核銷，每人加班時數以不超過每月46小時 為限。亦即依被上訴人與體育局之約定，每人加班時數不超 過每月46小時。並約定派遣人員之加班費支付核銷，各依勞 動基準法、國內出差旅費報支要點及臺北市政府暨所屬各機 關員工出差加班注意事項等相關規定辦理。另該採購契約第 8條第14項就派遣勞工權益保障，亦有約定加班（延長工作 時間）等工資給付之勞動條件，應依勞動基準法等規定辦理 。因此，被上訴人派遣人員指派至體育局指定工作地點加班 事項，仍須依勞動基準法等相關規定辦理甚明。(五)原審雖以在被上訴人、體育局、派遣人員之三方關係中，被 上訴人與派遣人員間雖有勞動契約，然該派遣人員之指揮、 監督均係體育局為之，渠等之薪資、加班費等實際上亦係由 體育局編列預算支應，被上訴人僅為契約形式上之雇主。但 查，派遣人員至體育局指定工作地點提供勞務，並由體育局 指派任務、管理及考核，本即是上述勞務採購契約所約定的 內容。關於林ＯＯ、曾ＯＯ之加班申請單或請假申請單，其 上雖均有體育局主管人員簽核（林ＯＯ係為代表團住宿組組 長邱ＯＯ，參見原處分卷第116頁、原審卷第126頁；曾ＯＯ 則為社會志工組組長林ＯＯ，參見原處分卷第117頁至第119 頁），亦均符合本件勞務採購人力係由體育局指派任務、管 理及考核，以及被上訴人派遣人員於體育局工作期間之加班 係依業務需要須經體育局同意之約定。但上開約定之內容均 尚無從據此得逕予認定，可要求被上訴人派遣人員不依勞動 基準法等相關規定辦理之加班。
(六)原審雖認派遣人員之工作地點、工作內容、乃至工作時間， 均受體育局指揮、管理，前開被上訴人與體育局、被上訴人 與派遣人員間契約均已明白約定。但該約定既不能認包括要 求被上訴人派遣人員可不依勞動基準法等相關規定辦理之加 班，業如前述。則原審所指本件有違反勞動基準法情形之林 ＯＯ、曾ＯＯ加班與出勤情況，雖堪見世大運籌辦期間事務 之繁多忙雜；另曾ＯＯ連續出勤之資料，足認選手村值班人 員顯有不足，始有同一人連續值班數日之需求。但查，上開 事務之繁多忙雜，而須各種後勤支援人力被要求支出更多時 間、勞務，縱屬實情。但此均不足以表示體育局或被上訴人 可要求其派遣人員可不依勞動基準法等相關規定辦理加班。(七)原審已審認被上訴人對於專職人力差勤系統之建置，以及指 派專案管理師駐點之事實。亦即其派遣人員如有不符勞動基 準法等相關規定加班報支之事實，被上訴人均不難由該差勤 系統或駐點人員得知，而得適時處理，以避免加班不符勞動 基準法等相關規定。原審亦審認被上訴人業已屢次向體育局 反應勞工加班超過時數上限之事。參照被上訴人所僱勞工林 ＯＯ於106年6月26日至7月25日間，正常工作日延長工時前2 小時部分計36小時，再延長工時後2小時部分計37小時，合 計延長工作時間73小時，逾1個月延長之工作時間46小時之 上限；被上訴人所僱勞工曾ＯＯ於106年8月7日至8月23日間 連續17日出勤，未於每7日中至少給予勞工2日之休息，其中 1日為例假日，1日為休息日。被上訴人所僱該二名勞工加班 超過時數，均非短時間之事實觀之。被上訴人未依勞務採購 契約對體育局主張有關每人每日加班時數依勞動基準法相關 規定辦理，以及每人加班時數不超過每月46小時之約定(勞 務採購契約第3條第2項第8款第2目參照)，以適時處理或改 派其他勞工，造成其所僱用之該二名勞工加班不符勞動基準 法之事實繼續發生，能否謂其無過失責任，即有再行斟酌之 餘地。
(八)依上述勞務採購契約之約定內容觀之，被上訴人派遣人員指 派至體育局指定工作地點加班事項，仍須依勞動基準法等相 關規定辦理。被上訴人依勞動基準法所負維護勞工合法工作 條件之行政法上義務，與其基於系爭勞務採購契約之權利義 務關係並無衝突。原審亦審認前述專職人力差勤系統、駐點 專案管理師等可以監測派遣人員之加班、出勤狀況(原判決 第17頁第8行至第9行參照)。縱被上訴人依約無排班表而事 前掌控各人員工時之權限，但被上訴人仍得由上述專職人力 差勤系統、駐點專案管理師等可以監測派遣人員之加班、出 勤狀況之情形，適時依系爭勞務採購契約之約定，向體育局
主張或改派其他勞工等妥適處理方式，以避免所僱該二名勞 工加班違反勞動基準法之情形。被上訴人既未盡其僱主應依 系爭勞務採購契約約定以維護其所僱之該二名勞工依法應有 之權益，尚不能以事後無可能於人員業經指派在某場館執行 勤務中，以工時或出勤日數已達上限而逕自撤回該人員，作 為其解免其過失責任論據。原審以參酌本件被上訴人之處境 ，在事實上或法律上均無法期待被上訴人遵守勞動基準法第 32條第2項、第36條第1項所課予之行政法上義務一節，尚有 可議。
(九)從而原審以依被上訴人與體育局間勞務採購契約之約定，對 於包含林ＯＯ、曾ＯＯ在內之派遣人員，乃由體育局指派任 務、管理及考核，被上訴人並無法在事前藉由排定班表之方 式管制派遣人員的出勤時數。又因世大運籌辦事務繁鉅、人 力資源有限，致有延長工時、連續出勤日數超過法定上限等 情，被上訴人於籌辦期間之客觀情勢下，不可能期待以避免 違反勞動基準法為由，逕自撤回執勤中人員，而認就林ＯＯ 、曾ＯＯ之前述違反勞動基準法規定情形，主觀上不具裁罰 之期待可能性責任要件一節，依上說明，尚有未洽。又原判 決將欠缺期待可能性，逕作為難認行為人有故意或過失之論 據，亦非妥適，已如前述。原判決既上述可議之處，且被上 訴人對違反上述勞動基準法是否有故意或過失，既未經原審 實質判斷。上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判 決廢棄，發回原審法院，另為調查審認。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 陳 國 成
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日 書記官 蔡 宜 婷
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