最高法院民事判決 109年度台上字第876號
上 訴 人 陳秀蓮
王雅婷
共 同
訴訟代理人 吳振東律師
被 上訴 人 日盛證券股份有限公司宜蘭分公司
法定代理人 王永祥
訴訟代理人 謝文欽律師
楊智全律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年9月19日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第372號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人之受僱人即第一審共同被告陳惠玲自民國101年6月17日及102年9月間起，利用擔任被上訴人營業員之機會，分別向伊等佯稱被上訴人代理銷售中華電信股份有限公司可轉換公司債（下稱系爭公司債），僅資金往來大戶等始能投資，可集資以大戶名義下單購買，每期3個月，到期可取回本金及5％利益等語，致伊等陷於錯誤，先後於原判決附表（下稱附表）1、2所示交易日期，將該等附表「陳秀蓮給付陳惠玲投資款」欄、「王雅婷給付陳惠玲投資款」欄所示金額（下稱系爭投資款），匯至其在華南商業銀行宜蘭分行之帳戶，陳惠玲於受領該等款項後，並交付以被上訴人名義出具之代理銷售證券投資信託基金銷售憑證（下稱系爭銷售憑證）與伊等收執。伊等於陳惠玲遭被上訴人解職後，聯繫無著，始知受騙，經核算分別受有新臺幣（下同）750萬元、570萬元之損害。被上訴人為陳惠玲之僱用人，應與陳惠玲連帶賠償等情。爰依民法第188條第1、2 項規定，求為命被上訴人依序給付陳秀蓮、王雅婷750萬、570萬元，及加計法定遲延利息之判決（上訴人請求陳惠玲給付上開金額及其利息，經第一審為渠等勝訴判決部分，未據陳惠玲提起第二審上訴）。
被上訴人則以：上訴人係委由陳惠玲進行投資，縱認陳惠玲有詐欺行為，亦與執行職務無關，且伊對陳惠玲已盡選任或監督之注意，不負賠償責任。又上訴人因是項投資，亦受有利益，應自賠償金額中扣除；且渠等就損害之發生與有過失，應免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，係以：陳惠玲係被上訴人之受僱人，負責受理客戶證
券買賣下單及銷售國內外基金、保險等金融商品，上訴人為被上訴人之客戶，由陳惠玲接洽服務之事實，為兩造所不爭。又陳惠玲有向上訴人佯稱可投資系爭公司債，上訴人因而陸續將系爭投資款匯予陳惠玲，然該商品實為陳惠玲所虛構，亦有交易明細等足稽，並為陳惠玲所自承。惟上市公司發行可轉換公司債，應於依證券交易法開設之集中交易市場，經由訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商為之，證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，業務人員不得代客戶保管有價證券或款項，為證券交易法第150條、第151條、臺灣證券交易所股份有限公司轉換公司債暨證券換股權利證書買賣辦法第2 條、第10條、有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第3 點，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第11款所明定；另依兩造間委託買賣有價證券契約之開戶契約書記載，上訴人不得將款項或有價證券交由被上訴人之人員保管，或與其有媒介情事或全權委託買賣，否則因此所產生之糾葛或損害由上訴人自行負責，概與被上訴人無涉（下稱禁止場外交易約定）。」等語，堪認場外交易行為及營業員媒介交易，均為法令明令及兩造約定所禁止，非屬業務員之職務行為。上訴人既以上開開戶契約書承諾遵守相關規定，否則願自負其責，而渠等自101至104年間之證券交易，均採款券劃撥方式進行，亦為上訴人所自承，可見渠等就證券營業員不得經手有價證券買賣標的及價金，屬有價證券交易常規知之甚詳；又上訴人因與陳惠玲私下集資購買系爭公司債，而匯款與陳惠玲，並由陳惠玲私人帳戶返還本金、分配利潤，亦為兩造所不爭，上訴人主觀應知悉陳惠玲之行為，非屬職務行為。陳惠玲雖有提供被上訴人名義之銷售憑證、確認書等與上訴人為憑，惟依陳惠玲具結陳述：伊最初係口頭向陳秀蓮說明，未提供憑證，其後因投資人要求，始提供被上訴人名義之銷售憑證等語，衡之上訴人復未提出104 年以前陳惠玲有提供被上訴人名義銷售憑證之證明，可見陳惠玲係於上訴人發現受其詐欺後，始冒被上訴人名義出具銷售之憑證，尚無從據之認屬執行職務行為。況依上訴人所提之銷售憑證、確認書，憑證名稱係「信託基金」，與系爭公司債名稱不符，且上訴人又未證明其上之發文章為真正，亦不足認陳惠玲銷售系爭公司債具有執行職務之外觀。至於臺灣證券交易所104年9月25日致行政院金融監督管理委員會證券期貨局函固稱被上訴人應就陳惠玲長達4 年多之違反證券管理法令行為，致生重大違失，負督導不周之責等語，然上訴人係與陳惠玲間私下為場外交易，非陳惠玲執行職務行為，且被上訴人於陳惠玲於104年7月20日、同年8 月11日最後匯款與上訴人前之同年7 月17日，進行例行查核作業發現陳惠玲與客戶之借貸情事
後，即已為適當處分及清查，自無從據該函認上訴人應負僱用人責任。陳惠玲詐取上訴人財物之行為既非執行職務，上訴人請求被上訴人負僱用人責任，即非有據。又被上訴人並非因民法第188條第1項但書之規定而不負賠償責任，則上訴人依同條第2 項規定，請求其賠償損害，亦屬無據。綜上，陳秀蓮、王雅婷依民法第188條第1項、第2項規定，請求被上訴人依序給付750 萬、570萬元及其利息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。查陳惠玲係被上訴人之受僱人，負責受理客戶證券買賣下單及銷售國內外基金、保險等金融商品，為原審認定之事實。而陳惠玲已陳稱其有在上班時間與陳秀蓮洽談購買系爭公司債事宜等語（見原審卷㈠第406 頁）；且陳秀蓮104年9月14日於被上訴人訪談時，亦稱購買系爭公司債後，經陳惠玲聯絡，郵寄憑證或至分公司領取等詞，亦有訪談紀錄、及寄件人為被上訴人、收件人為陳秀蓮、王雅婷之信封為憑（見一審卷第69、148至151頁）。果爾，陳惠玲既負責銷售國內、外基金等金融商品業務，復於上班時間虛構系爭公司債商品，邀約上訴人投資購買，其後又以被上訴人名義出具銷售憑證，並使用被上訴人信封郵寄該憑證與上訴人，或由陳秀蓮於上班時間至被上訴人營業處所領取。似此情形，能否謂其所為詐欺行為，非屬利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，客觀上與其執行職務毫無關涉，非無斟酌之餘地。原審未詳加審究，徒以前揭理由，遽認陳惠玲詐財行為，非屬執行職務，進而為上訴人不利之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 梁 玉 芬
法官 徐 福 晋
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
最高法院民事裁定
本件判決主文欄所載「原判決廢棄，發回臺灣高等法院。」應更正為「原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。」。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 梁 玉 芬
法官 徐 福 晋
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網