最高法院刑事判決 109年度台非字第95號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃慶陽
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國10
8年9月18日第一審刑事確定判決（108年度簡字第985號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第32578號、108年度偵字
第1605、7812號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分（除沒收外）撤銷。
黃慶陽共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜未遂罪，處拘役参拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條 所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故 意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原 因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用 刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基 礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不 合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其 刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判 期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件原判決認定被 告於民國107 年10月27日下午在臺中市○○區○○路○○○ ○○○0段000號之小福神娃娃屋、同日下午在同路2段335號 之選物販賣機店內、107 年10月28日上午於上揭小福神娃娃 屋，犯三件竊盜罪，均構成累犯，係以『（四）又被告黃慶 陽前於102年間因犯藥事法、詐欺等案，經本院分別以102年 度訴字第1589號、103 年度易緝字第300號、103年度訴緝字 第309 號判決各判處有期徒刑6月、10月確定，經本院103年 度聲字第5180號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；復因違 反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴緝字第309號
判決判處有期徒刑1 年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確 定；上開3 案，經本院以104年度聲字第368號裁定定應執行 有期徒刑2 年8月確定（甲案）；嗣於103年間，再犯毀損罪 ，經本院以103年度中簡字第2093號判決判處有期徒刑3月確 定（乙案）。被告入監接續執行上開甲、乙案，並於105 年 12月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106 年6月1日保 護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院108 年度易字第1760 號卷第62頁至第67頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，... 』固非 無據。三、惟查，㈠、甲案定刑前，其中臺灣臺中地方法院 102年度訴字第1589號藥事法部分，雖已先於103年9月5日發 監執行，惟其須至104年3月24日始執行完畢，然甲案定刑之 裁定日為104年2月26日、確定日為104年3月16日，故在甲案 定刑裁定生效前，系爭定刑中之各罪均尚無執行完畢情形， 此由甲案之執行指揮書明載執行期間為103 年9月25日至106 年5月24日可證；另乙案之執行期間為106年5月25日至106年 8 月24日，接續在甲案之後，自亦尚未執行完畢，有臺灣臺 中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、被告矯正簡表、臺灣臺 中地方法院104年度聲字第368號刑事裁定及各該執行指揮書 （台中地檢署109年度執聲非字第24號附件1、2、3）暨附於 臺灣臺中地方法院108 年度易字第1760號之臺灣高等法院被 告前案紀錄表影本（第65頁）在卷可憑。㈡、被告前揭入監 執行後，因甲乙二案執行假釋併計而於105 年12月13日縮短 刑期假釋出監，假釋期滿日期為106 年6月1日一節，原雖無 誤，惟因被告嗣於假釋期間之106年3月28日故意犯施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各罪，經原法院108 年 度訴字第2578號判決（請見附件4）處有期徒刑5月確定在案 ，致經法務部於原判決後之109年2月27日以法授矯教字第10 000000000號函撤銷上開假釋，應執行殘刑5月19日，旋經臺 灣臺中地方檢察署執行檢察官於109 年3月18日，以109年度 執更量字第905 號指揮書執行（殘刑執行期間自109年3月18 日至109 年9月5日），有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假 釋報告表及該監109年3月2日中監教字第10900211310號函、 法務部上揭撤銷假釋函、執行指揮書等附卷足佐。是被告甲 乙二案併計之假釋，既經如上撤銷假釋，其出獄日數不算入 刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認已執行完畢，而論 以累犯，職是，被告本件上述再犯之3 次竊盜罪，依法即不 構成累犯。乃原判決未及審酌其後被告之假釋遭撤銷，致誤 認被告系爭定刑等犯罪之刑期，已於106 年6月1日假釋期滿
未經撤銷而視為執行完畢，因而俱論以累犯，並咸依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背 法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第44 1條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪而言。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在 監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假 釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再被告有無累犯之事 實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與 適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調 查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累 犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依 本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤 ，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。三、經查，被告黃慶陽前因：⑴藥事法及詐欺案件，經臺灣臺中 地方法院分別以102年度訴字第1589號、103年度易緝字第30 0號判決各判處有期徒刑6 月、10月確定，嗣經同院以103年 度聲字第5180號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定；⑵違 反毒品危害防制條例案件，經同院以103年度訴緝字第309號 判決，分別判處有期徒刑1 年2月、8月，並定應執行有期徒 刑1 年8月確定；⑶上開⑴、⑵二案，經同院以104年度聲字 第368 號裁定，定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案） ；⑷又於103年間再犯毀損罪，經同院以103年度中簡字第20 93號判決，判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案）。嗣經入監 接續執行甲、乙二案，其執行起迄日為103 年9月25日至106 年8月24日，並於105年12月13日縮短刑期假釋併付保護管束 出監。嗣因被告假釋中於106年3月28日，再犯施用毒品罪， 經同院以108 年度訴字第2578號判決有罪確定後，法務部於 109 年2月27日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，尚應執行 殘刑有期徒刑5 月19日等情，有卷附法務部109年2月27日法 授矯教字第00000000000 號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官 109年度執更量字第905號指揮書、法務部矯正署臺中監獄報 請撤銷假釋報告表及同監109年3月2日中監教字第000000000 00號函可稽。則前案（甲、乙案）既尚未執行完畢，本件被 告再於107 年10月27日下午3時38分、同日下午3時46分及翌 （28）日上午7時14分，分別犯共同竊盜罪（2罪）及竊盜未 遂罪，即與累犯之要件不合。原判決未及查明，誤論以累犯 ，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即
有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上 訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決關於罪刑部 分（除沒收外）撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律 ，另行判決如主文第2 項所示，並分別諭知易科罰金之折算 標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資救濟。四、又依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及 保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於 罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部 分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法28條、（108年5月29日修正前）第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（108年5月29日）修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。