最高法院刑事判決 109年度台上字第2903號
上 訴 人 劉邦炅
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
11月27日第二審判決（108 年度上易字第1301號，起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署107 年度偵字第10699 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列案件，第二審法院係撤 銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪時，被告或得為被 告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件 上訴人劉邦炅被訴犯刑法第239 條後段之相姦罪，雖屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審無 罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審 法院，合先敘明。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴 人相姦罪刑（處有期徒刑3 月，得易科罰金）；固非無見。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事 訴訟法第302 條第4 款定有明文。本件上訴人行為後，司法院 於民國109年5月29日公布釋字第791號解釋謂：「刑法第239條 規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦 者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23 條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍 內，本院釋字第554號解釋應予變更。刑事訴訟法第239條但書 規定：『但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力 不及於相姦人。』與憲法第7 條保障平等權之意旨有違，且因 刑法第239 條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦 應自本解釋公布之日起失其效力。」等旨。亦即刑法第239 條 之刑罰自該第791 號解釋公布日起已經廢止。則上訴人犯刑法 第239 條後段之相姦罪，即應為免訴之諭知。本件原審法院於 108年11月27 日判決時，因上開司法院釋字第791 號解釋尚未 公布，刑法第239 條之刑罰尚未廢止，致未及適用，而依上開 刑法規定對上訴人論罪科刑，於法即有未洽。
上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此項違誤，依刑事訴訟法第 393 條但書第2 款之規定，為本院得依職權調查之事項。爰將 原判決撤銷，由本院自為判決，改判如主文第2 項所示，期臻 適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第387條、第398條第2款、
第302條第4款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日