最高法院刑事判決 109年度台上字第2682號
上 訴 人 陳其信
選任辯護人 黃東熊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年4月14日第二審判決（109年度上訴字第563號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第11958號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以： ㈠、伊於原審已具狀爭執證人孫裕國於偵查中陳述之證據能 力，原審未加以指駁，照抄第一審判決所述之理由，有適用 證據法則不當之違法；㈡、伊始終否認有販賣第一級毒品海 洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基 安非他命）之行為。孫裕國歷次證述不一，其初供係向綽號 「西瓜」之人購買毒品，於第一審則否認向伊購買海洛因； 伊與翁建成、莊隆雄於案發後羈押於不同處所，無接觸、串 供可能。又莊隆雄第一審到庭作證，與伊發生爭執；伊因無 法律知識，曾供稱有轉讓毒品給翁建成，但翁建成於第一審 證述伊係幫藥頭賣毒品，使伊罪情更嚴重，所為供述亦非原 判決所謂迴護之詞。原審未依聲請傳喚上開3 人到庭作證， 逕以主觀臆測，捨棄證人在第一審對伊有利之證詞，採信彼 等在偵查中之傳聞證言，有應調查證據未予調查之違法；㈢ 、伊非藥事專業人員，不可能成為藥事法罰則與毒品危害防 制條例規定之想像上競合犯，原判決對伊轉讓毒品給蔡岩基 之行為，適用藥事法第83條第1 項規定，致伊無法適用毒品 危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，適用法則不當等語 。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有原判決事實欄（下稱事實
欄）一至三所載之各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人 販賣第一級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號4 ，累犯 ）罪刑；販賣第二級毒品（附表一編號1 、3）共2罪刑（均 累犯，均處有期徒刑）及轉讓禁藥（附表一編號2 ）（累犯 ）罪刑，暨相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳 敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證 理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採， 予以論述。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有 明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰 問，須證人於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為 判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指 符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之 證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以 觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為 證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其 適用。原判決已敘明孫裕國於偵訊時以證人身分經具結之陳 述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項 規定得為證據之理由（見理由壹之二），併採為斷罪證據， 於法自非有違誤。上訴意旨㈠之所指，尚非合法之第三審上 訴理由。
四、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可 本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供 述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之 認定，若所證明之事項已臻明瞭，或就同一證據再度聲請調 查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法 之可言。原判決係依憑上訴人部分之供詞，證人翁建成、莊 隆雄、孫裕國（下稱翁建成等3 人）之證言，卷附通訊監察 譯文暨案內相關證據資料而為論斷，並說明：㈠、翁建成等 3 人於偵查中均證述有向上訴人購買甲基安非他命或海洛因 ，核與第一審勘驗通訊監察錄音光碟內容相符。且彼等並無 誣陷上訴人之動機；㈡、上訴人於偵查及羈押訊問時自承其
與莊隆雄之通訊監察譯文內容，是伊以新臺幣（下同）13,0 00元拿甲基安非他命給莊隆雄，地點是在莊隆雄家，是半兩 17.5公克等語，核與證人莊隆雄於偵查、第一審之證述內容 相符；㈢、第一審審理時，翁建成雖改稱上訴人係居間介紹 藥頭與其進行毒品交易云云。上訴人則另辯稱其係幫莊隆雄 聯繫藥頭進行交易等語。惟無論居間介紹，抑或幫忙聯繫， 上訴人實無親自到場參與交易過程，徒增自己遭查獲販毒重 罪風險之理。是翁建成於第一審翻異前詞之證言，應係迴護 之詞。上訴人上開辯解亦係事後卸責之詞；㈣、孫裕國於第 一審雖改稱其積欠上訴人1,500 元云云，惟與其於偵查中之 證述矛盾，且與上訴人供稱雙方借款金額是8 萬多元不符。 又雙方使用暗語並特意相約在巷弄隱蔽處交付現金，亦有違 常情，所述借款一事顯屬虛偽等旨，據以認定上訴人販賣第 一、二級毒品之犯行，已記明認定所憑之證據及理由。凡此 ，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並 無違反經驗法則、論理法則。又翁建成等3 人先後於第一審 分別經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經上訴人 及其辯護人進行交互詰問（見第一審卷㈡第261 頁以下審判 筆錄、卷㈢第67頁以下及第241 頁以下審判筆錄），就相關 待證事項證述在卷，已確實保障上訴人之詰問權，依刑事訴 訟法第196 條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。 原審綜合調查證據之結果並參酌卷內證據資料定其取捨，認 本件事證已明，不再傳喚翁建成等3 人出庭作證，並無違誤 。上訴意旨㈡指摘原審有證據調查未盡之違法，同非第三審 上訴之適法理由。
五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條 例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生 署（已改制為衛生福利部）於民國75年7 月11日以衛署藥字 第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22 條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於 同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法 條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下 罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害 防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），
或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依 法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定 刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。本件原判決引用第一 審判決書記載之事實及理由，認定：上訴人明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品 ，復為衛生福利部公告禁止使用之藥品，而屬藥事法第22條 第1項第1款之禁藥，基於意圖轉讓禁藥即第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表一編號2 所示之時、地，轉讓禁藥予 蔡岩基等情。並說明：上訴人前揭犯行，無證據證明該轉讓 之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，應適用藥事法之 規定，因而論處上訴人轉讓禁藥罪刑。另敘明：上訴人就此 部分雖於偵查及審判中均自白，然因法規競合關係，擇一適 用轉讓禁藥罪論處，如何無從割裂適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之旨。依原判決所確認之事實及前揭之說明 ，其適用法律並無不合。上訴意旨㈢主張上訴人轉讓禁藥予 蔡岩基，應依毒品危害防制條例第8條第2項規定論處，指摘 原判決就此部分未依同條例第17條第2 項規定減輕其刑之違 誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日