最高法院刑事判決 109年度台上字第2630號
上 訴 人 謝定宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年8 月29日第二審判決（108 年度上訴字第2263
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3451號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝定宏有其事實欄 所載，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（ 累犯），處有期徒刑8 月，併諭知相關之沒收銷燬，及施用 第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰 金，以新臺幣1 千元折算1 日，且宣告相關沒收之判決，而 駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理 由，並就上訴人所辯其係以同時將海洛因及甲基安非他命置 於玻璃球燒烤之方式施用上揭兩種毒品，應依想像競合犯關 係從一重處斷云云，為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁 及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中及第一審審理時均自白本 件犯行，原判決未審酌伊犯後坦承犯行，態度良好，依刑法 第57條第10款規定予以減輕其刑，實有違誤云云。三、惟按：
㈠、原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時所供其係以將海 洛因摻入捲煙後點燃吸食之方式，施用海洛因1 次，及以將 甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基
安非他命1 次，佐以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室- 台北民國107 年5 月3 日出具之濫用藥物檢驗報 告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人（上訴人）姓名及 檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000）、新北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民 總醫院107 年5 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書㈠、㈡及扣案海洛因、吸食器、分裝杓、分裝袋、電子 磅秤等證據資料，認定上訴人係以其所供述之上開不同方式 ，分別施用海洛因與甲基安非他命各1 次，復說明上訴人於 偵查中及第一審審理時既供承其係以不同之方式施用海洛因 及甲基安非他命，因認上訴人迄於原審法院審理時始翻異前 詞，而辯稱係以玻璃球燒烤之方式同時施用上述2 種毒品云 云，顯係事後卸責之詞，不足採信，已於理由內詳予指駁及 說明（見原判決第 3頁第14至26行）。核其所為之論斷，尚 與經驗及論理法則無違。上訴意旨仍執其在原審之同一辯詞 ，指摘原判決上開論斷不當，依上述說明，顯屬誤解，殊非 合法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥 適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限 或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形者，即不得任意指 摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6 月以 上5 年以下有期徒刑」、第2 項之施用第二級毒品罪，其法 定本刑則為「處3 年以下有期徒刑」。原判決認第一審就上 訴人本件所為論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪， 並依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人本件犯罪動機、 目的、手段、方法、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀 ，並考量上訴人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之2 罪，衡諸上訴人構成累犯之犯罪 紀錄，與本案罪名、犯罪類型相同，足見上訴人具有特殊之 惡性且對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項累犯規定加 重其刑，尚不致造成罪刑不相當之情形，而就施用第一級毒 品部分量處有期徒刑8 月，另就施用第二級毒品部分量處有 期徒刑5 月（並諭知同前述易科罰金折算標準）為適當，而 予以維持，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越 法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則 之情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判 決量刑究有如何違法之情形，僅泛言指摘原審於量刑時未審 酌其已自白本件犯行，態度良好，仍量處重刑為不當云云，
依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，徒執前詞及其不為原審所採信之相同 陳詞，就其如何施用上述兩種毒品方式之單純事實問題，再 事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆 諸首揭規定及說明，本件上訴人關於施用第一級毒品部分之 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另本件檢察官起訴意 旨認上訴人係分別涉犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級 毒品甲基安非他命罪嫌，並認其所犯上開2 罪應予分論併罰 ；第一審判決亦同此認定，而就上訴人所犯上開2 罪予以分 論併罰；原判決亦為相同之認定，而維持第一審判決，駁回 上訴人在第二審之上訴。但上訴人於原審審理時辯稱：其係 同時將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球內一起燒烤吸食等 語（見原審卷第25、94、98頁）。依其上述辯解，似有爭執 其係以一行為而觸犯上述2 罪名之意思；若其所辯可信，則 上訴人所犯上述2 罪即具有想像競合犯之裁判上一罪關係， 而有審判不可分原則之適用；雖原判決關於論處上訴人施用 第二級毒品罪部分（第一、二審均為有罪之判決），係屬刑 事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院 之案件；惟按當事人如於第二審言詞辯論終結前，業已提出 非刑事訴訟法第376 條所列不得上訴於第三審法院案件之爭 執者，即應以當事人所爭執之罪名，作為得否提起第三審上 訴之標準（司法院釋字第60號解釋意旨參照）。本件上訴人 在原審既爭執其被訴施用第二級毒品部分與得上訴於第三審 法院之施用第一級毒品部分具有想像競合犯關係，為裁判上 一罪，倘若上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為合法， 則本院基於審判不可分關係，仍應就上訴人施用第二級毒品 部分一併加以審理（亦即應認為上訴人仍得併就施用第二級 毒品部分提起第三審上訴）；惟本件上訴人對於前述得上訴 於第三審法院之施用第一級毒品部分之上訴既非合法，而應 從程序上予以駁回，則依上述說明，本院對於上訴人施用第 二級毒品部分，即無從適用審判不可分原則一併加以審判， 該部分上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 15 日