最高法院刑事判決 109年度台上字第2546號
上 訴 人 馮政翔
原 審 辯護人
兼選任辯護人 游文愷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年7 月18日第二審更審判決（108 年度上更一字第20
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第8554號，
105 年度偵字第29591 號），由原審之辯護人代為上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人馮政翔違反毒品危害防制條 例之各犯行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍 論處上訴人販賣第二級毒品、及販賣第三級毒品罪刑，已詳 敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證 理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予 以論述及指駁。
三、被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。所謂「所 在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失 ，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍 不能判明其所在之情形而言。此係為補救傳聞法則於實務上 蒐證困難之問題，承認此等審判外之陳述，於具備可信之特 別情況及使用證據必要性時，得為證據之例外規定。因此， 在此非可歸責於法院之事由致刑事被告未對證人行使對質詰 問權之情形，若法院已踐行其他法定調查程序，給予被告充 分辨明之防禦機會者，應認已合於詰問權之容許例外，得予 採用該未經被告對質詰問之證言。原判決已說明證人即購毒 者郭菁華經法院傳喚、拘提無著，並就郭菁華於警詢時之陳 述，如何符合刑事訴訟法第159 條之3 得為證據之理由，上
訴意旨混淆證據能力與證明力之別，漫稱其證言前後不一， 不具特信性之要件等語，尚非適法之上訴第三審理由。至於 原判決併引郭菁華於警詢及偵訊時與重要待證事項相符之證 詞為上訴人論罪之依據，該部分警詢陳述因欠缺「必要性」 要件，與傳聞例外之規定不合，固有未洽，惟除去該部分證 言，綜合其偵訊同旨之證述及卷內其他相關證據，亦應為相 同事實之認定，無礙於判決本旨，難謂有上訴人所指之採證 違法。另原判決未引據刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條 之5 之規定，認定郭菁華警詢時之證言，具有證據能力，則 上訴意旨以該證言不符前揭規定而無證據能力等語，顯然未 依卷證資料而為指摘，要非合法之上訴第三審理由。四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。此係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證 人之權限，立法政策乃以偵查中具結之陳述足以具備信用性 保障情況之要件，而特予肯認被告以外之人於檢察官訊問時 所為證述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是反對使 用該證據者，應就其主張有顯不可信之例外情形為釋明。原 判決依卷內資料，已敘明郭菁華於檢察官訊問時具結所為之 證詞，未受外力不當干擾，無顯然不可信之情況，且未據上 訴人及其辯護人釋明反對之所憑，因而併採為論斷事實之依 據，並無不合。上訴意旨徒以郭菁華偵訊時證述之部分內容 未獲採納，且郭菁華未於審判中到庭作證，此不利益不應由 上訴人承擔，指摘採證違法等語，同非合法之第三審上訴理 由。
五、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任 意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日