最高法院刑事判決 109年度台上字第2541號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延
被 告 曾石生
選任辯護人 謝明智律師
曾偉哲律師
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國108 年8 月1 日第二審判決（108 年度上訴字第1400號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第34855 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定被告曾石生有如其犯罪事實欄所記載以一行 為犯參與犯罪組織及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 未遂（下簡稱加重詐欺取財未遂）等犯行明確，因而維持第 一審依想像競合之規定，從一重論處被告加重詐欺取財未遂 罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回檢察官及被告在 第二審之上訴。固非無見。
二、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨固為避免對同一行為過度及重複評價，惟想像 競合犯本質上實為侵害數法益之數罪，自應對行為人所犯各 罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜 之罪名予以適用，為實質上一罪，明顯有別。因此想像競合 各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應 一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕 重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決 認定被告有上開犯行，應依想像競合犯規定，從一重之加重 詐欺取財未遂罪處斷等情。倘若無訛，則於從一重之加重詐 欺取財未遂罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪之刑罰以外之法 律效果，即其中之組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作 之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用；詎原判決祇憑 被告上開犯行既從一重論以加重詐欺取財未遂罪，則組織犯 罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適 用之餘地，而不依該條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制 工作，自難謂無判決不適用法則之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決
基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院 更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操 縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織 者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋 尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次 修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之 具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍 ，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規 定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項 仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期 間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會 之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作 3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯 罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正 後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3 條第1 項 之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3 條第3 項規定，一 併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性 、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所 需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原 則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 12 日