最高法院刑事判決 109年度台上字第2477號
上 訴 人 林水源
選任辯護人 吳啟勳律師
上 訴 人 黃建豪
選任辯護人 蕭敦仁律師
上 訴 人 陳柏蒼
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國109 年3 年11日第二審判決（108 年度矚上重訴字第538 號
，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4099、4156、
4157、4690、5486、5662、5749、6557號，107 年度偵緝字第18
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、林水源、陳柏蒼部分及黃建豪非法出借可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及殺人罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林水源係址設雲林 縣麥寮鄉○○路000 ○0 號「H 時尚會館」（下稱「H 酒店 」）之股東，於民國107 年6 月初某日，因為經營管理問題 與另一名股東梁琮湍心生嫌隙，而有如事實欄一所載與上訴 人陳柏蒼、黃建豪（此部分黃建豪上訴未附理由，詳如下述 貳之一所載）及已判決確定之同案被告許偉峰、粘士仁，以 及尚在原審審理中之同案被告周尚謙共同非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝（即原判決所稱「丙槍」，另持有未扣
案不能證明具有殺傷力之「甲槍」、「乙槍」及「丁槍」） 、子彈，由林水源持「丙槍」射擊「H 酒店」包廂天花板 2 槍，並出示「丁槍」以恐嚇該酒店其他股東即梁琮湍、廖宏 彬、吳英吉等人之犯行，因而撤銷第一審關於陳柏蒼此部分 科刑之判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係，從一重論 陳柏蒼以共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪， 處如原判決附表編號1 「論罪及宣告刑、沒收內容」欄所示 之有期徒刑3 年3 月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，並 諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，暨宣告相關之沒收 ；另維持第一審依接續犯及想像競合犯關係，從一重論林水 源以共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯） ，處如原判決附表編號1 「論罪及宣告刑、沒收內容」欄所 示之有期徒刑3 年6 月，併科罰金6 萬元，並諭知罰金如易 服勞役以 1千元折算1 日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回 檢察官及林水源對於此部分在第二審之上訴。另認定上訴人 黃建豪有如其事實欄二、三、四所載非法持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝（即原判決所稱「戊槍」及「己槍」部分」 ，另未扣案之「庚槍」尚不能證明具有殺傷力）、非法持有 子彈及持槍射殺被害人丁定吉，以及非法出借可發射子彈具 有殺傷力之槍枝（即「戊槍」）及子彈予陳柏蒼之犯行，因 而維持第一審依想像競合犯之關係，從一重論黃建豪以非法 出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝及殺人共2 罪（均累犯） ，其中非法出借可發射子彈具有殺傷力槍枝部分處如原判決 附表編號 2「論罪及宣告刑、沒收內容」欄所示之有期5 年 8 月，併科罰金7 萬元，暨諭知罰金如易服勞役以1 千元折 算1 日，及宣告相關之沒收；另就其所犯殺人罪部分處如原 判決附表編號 2相同欄所示之無期徒刑，並宣告褫奪公權終 身。並就黃建豪前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑 ，合併定其應執行之刑為無期徒刑，並宣告褫奪公權終身， 併科罰金8 萬元（易服勞役之折算標準同前）。復認定陳柏 蒼有如其事實欄三所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之「 戊槍」及制式子彈4 顆之犯行，因而維持第一審依想像競合 犯關係從一重論陳柏蒼以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪，處如原判決附表編號2 「論罪及宣告刑、沒收內容 」欄所示之有期徒刑3 年1 月，併科罰金6 萬元，暨諭知罰 金如易服勞役以 1千元折算1 日，以及宣告相關沒收，並就 陳柏蒼前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，合併定 其應執行之刑為有期徒刑4 年，併科罰金7 萬元（罰金易服 勞役之折算標準同前）之判決，而駁回檢察官及黃建豪、陳 柏蒼對於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定
之理由。對於林水源、黃建豪否認其中部分犯行暨所辯各語 （陳柏蒼已坦承本件被訴全部犯行），何以均不足以採信， 亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等3 人部分 並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等3 人上訴意旨
㈠、林水源上訴意旨略以：
⒈伊所持有未扣案之「丙槍」並不具有殺傷力，依據卷附內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）比照現場狀況，亦 即採取「H 酒店」包廂上天花板及輕鋼架板，依現場距離實 際施測，鑑定結果「以使用單位面積動能為22.4焦耳/ 平方 公分之彈丸進行測試，能貫穿天花板，在輕鋼架板造成凹痕 ，無法穿入，故（丙槍）同時貫穿天花板、輕鋼架板之彈丸 單位面積動能較22.4焦耳/ 平方公分為高」云云，顯屬臆測 之詞，究竟「丙槍」實際施測單位面積動能之數據為何？是 否符合「彈丸單位面積動能達到每平方公分20焦耳」之標準 ？抑或高於前開函示所指之標準？原審未依伊之聲請以同一 條件再送請專業機關測試，以查明該槍枝射擊適用子彈之單 位面積動能每平方公分幾焦耳，遽認未扣案之「丙槍」具有 殺傷力，而為不利於伊之認定，顯有欠當。
⒉依原判決附件之勘驗筆錄所載，其中並無伊於案發現場開槍 射擊之內容，而案發時在現場之證人梁琮湍、廖宏彬、吳英 吉，亦未證稱曾見伊持槍射擊子彈貫穿天花板、輕鋼架板及 鐵皮屋之情事。原判決對於上開有利於伊之證據，並未說明 何以不能採取之理由，遽為不利於伊之認定，亦有可議。 ⒊伊與陳柏蒼、許偉峰、粘士仁、黃建豪等人所為不利於伊之 陳述，均屬共同被告所為不利於己之自白，仍須調查其他證 據以查明是否與事實相符。而證人即被害人梁琮湍、廖宏彬 、吳英吉等人所為不利於伊之指述，其憑信性較為薄弱，亦 須有積極之補強證據以擔保其等所述之憑信性。原審並未調 查有無其他補強證據足以擔保被害人等所為之指述為可信， 僅以伊及其他同案被告之自白，與被害人等之指述互為補強 而作為伊犯罪之證據，殊有失當。
⒋伊在偵審中始終否認原判決事實欄一所載之「丙槍」為伊所 有，原判決以伊所述與同案被告陳柏蒼、許偉峰、粘士仁、 黃建豪所述不符，而不採信伊之陳述，遽行推論上述丙槍為 伊所有，殊有欠當。又關於上開事實周尚謙應知悉其事，而 周尚謙於原審言詞辯論終結前即被警方緝捕到案，原審未予 提訊或傳喚周尚謙到庭調查詰問，以究明實情，遽為不利於 伊之認定，亦有欠妥云云。
㈡、黃建豪上訴意旨略以：
⒈出借改造手槍罪部分：陳柏蒼所持有被查獲之「戊槍」及 4 顆子彈，係伊替陳柏蒼向周尚謙商借而來，並非伊向林威銘 所借，亦非伊本人所有，伊既未將該非屬伊本人所有之「戊 槍」及子彈出借予陳柏蒼，自無成立出借改造手槍罪之餘地 ，至多僅為幫助陳柏蒼向他人借用而成立非法持有槍、彈罪 之幫助犯而已。原審未予詳查，遽論伊以出借具有殺傷力之 改造手槍罪，顯有不當。
⒉殺人罪部分：
⑴依第一審法院勘驗現場監視錄影帶所製作之勘驗筆錄內容顯 示，伊並非在被害人丁定吉一出現即對之開槍射殺，當時雙 方互相對峙，係丁定吉見伊持槍向其比劃，一時情急而以手 持之袋狀物向伊揮打，二人近距離拉扯時，伊始對其腳部射 擊一槍，並非一開始即持槍射擊丁定吉身體之要害，嗣因雙 方距離過近，伊不慎觸扣扳機，以致造成丁定吉被槍擊死亡 ，實非伊所能預料。伊並非以槍口抵住丁定吉頭部射擊，並 無直接或間接殺人之故意，應屬持槍不慎擊發之過失傷害行 為所造成之死亡加重結果。至事發後伊因一時心慌而逃離現 場，因而未留在現場救護丁定吉，並非故意殺人得逞後逃逸 ，原判決據此情狀認定伊殺人犯意甚堅，遽論伊以殺人罪， 顯有欠妥。
⑵依據證人許清竣於第一審審理時之證述，伊並未要求許清竣 代購槍枝防滑指型套，原判決認定伊有要求許清竣代購槍枝 防滑指型套，顯與卷內證人許清竣證述之內容不符，卻未說 明其憑以為上述認定之依據及理由，亦有可議。 ⑶原判決未憑確實證據，僅以伊不認識丁定吉，雙方亦無仇怨 即推測伊係受不詳之人唆使，基於殺人之犯意而開槍射殺丁 定吉，顯有可議。況原判決既認定伊係受不詳之人唆使殺害 丁定吉，自應論該不詳之人與伊係共同犯殺人罪，惟原判決 卻僅就伊單獨論以殺人罪，亦有欠當云云。
㈢、陳柏蒼上訴意旨略以：伊犯罪情節較之其他同案被告相對輕 微，對社會治安之危害亦較小，實與長期危害鄉里之地方惡 霸之情形有間，倘科以法定最低刑期猶嫌過重，難謂符合罪 刑相當及比例原則。故本件伊犯罪情節應有情輕法重，在客 觀上堪予憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑 ，已有欠妥。況伊父現罹患下咽癌及右頸轉移癌，急需伊陪 伴照料，原判決科刑時未就刑法第57條規定所列各款及伊上 述家庭狀況逐一審酌，遽行量處重刑，同有欠當云云。三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑上訴人林水源、黃建豪、陳柏蒼分別所為不利 於自己之供述（林水源坦承持有「丙槍」及子彈2 顆，並在 「H 酒店」包廂內朝天花板開槍射擊及恐嚇在場股東之事實 ；黃建豪坦承持有「己槍」及子彈，並持以射擊丁定吉之事 實；陳柏蒼坦承本件被訴全部犯行），證人即同案被告許偉 峰、粘士仁（均供認全部犯行）、證人即被害人梁琮湍、廖 宏彬、吳英吉（均證述有本件被害事實）、證人即勘查現場 之警員詹青樺（證稱林水源持「丙槍」射擊「 H酒店」包廂 天花板，2 發子彈均射入天花板內輕鋼架板，穿透輕鋼架板 上方之鐵皮屋頂等情）所為不利於林水源、陳柏蒼（原判決 事實欄一部分）之證述，暨證人即被害人丁定吉之妻凌鳳琴 （指證全部被害事實）、陳柏蒼（證稱確有向黃建豪確借用 「戊槍」及4 顆子彈之事實）、許清竣（證稱其如何陪同黃 建豪勘查地形、借用機車及受委託上網購買槍枝防滑指型套 及案發當日同時前往丁定吉所在處，以及約定事後如何接應 等情，業據原判決論以幫助殺人罪刑確定）所為不利於黃建 豪（原判決事實欄二、三、四部分）之證述，佐以扣案林水 源手機內鑑識影像及第一審法院就該影像之勘驗筆錄、翻拍 照片、雲林縣警察局107 年7 月20日雲警鑑字第0000000000 號函附刑案現場勘察報告、107 年12月27日雲警鑑字第0000 000000號函、槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、雲 林縣警察局臺西分局107 年10月 4日搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、應扣押物品收據、員警職務報告、107 年 6月 20日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押物品收據、 刑事警察局107 年12月28日刑鑑字第0000000000號函（鑑定 結果：本件「丙槍」射擊出之子彈同時貫穿天花板、輕鋼架 板之彈丸單位面積動能較22.4焦耳/ 平方公分為高等情）、 107 年6 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（鑑定結果： 「送鑑手槍即『戊槍』1 支，認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，認具有殺傷力。送鑑子彈 4顆，認均係口徑 9mm 制式子彈，認具有殺傷力」等情）、雲林縣警察局臺西 分局麥寮分駐所受理案件紀錄表、相驗筆錄、檢驗報告書、 法醫鑑定報告書（研判丁定吉死亡原因為槍擊致腦損傷併出 血，引發中樞神經衰竭，死亡方式為他為等情）、臺灣雲林 地方檢察署相驗屍體證明書、長庚醫療財團法人雲林長庚紀 念醫院急診病歷、護理紀錄單、雲林縣消防局救護紀錄表、 檢驗累積報告、雲林縣警察局107 年7 月20日雲警鑑字第10 00000000號函檢附之雲林縣警察局刑案現場勘察報告、刑案
現場平面示意圖、雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所受理丁 定吉槍擊死亡案現場圖、丁定吉遭槍殺後陳屍現場照片、第 一審法院勘驗槍擊案發現場附近之議員服務處及補習班監視 錄影之勘驗筆錄及所列印影像、刑事警察局 107年6 月20日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年12月7 日刑鑑字第00 00000000號函（槍擊現場共採獲子彈4 顆及彈殼3 顆，而該 彈殼3 顆，均係已擊發之口徑9mm 制式彈殼，彈底特徵紋痕 均相吻合，係由同一槍枝所擊發，另子彈4 顆經試射，認均 具殺傷力等情）等證據資料，認定上訴人林水源、陳柏蒼確 有如其事實欄一所載共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯行，黃建豪有如其事實欄二 至四所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈暨持 槍殺害丁定吉，以及非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝 （即「戊槍」）及子彈予陳柏蒼之犯行；上訴人陳柏蒼另有 如其事實欄三所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之 犯行，並說明依據上開證人證詞及卷證資料，「丙槍」及「 丁槍」確係林水源所有，其於案發當日「H 酒店」股東會進 行中，林水源帶同（「小弟」）陳柏蒼及許偉峰進入會場， 林水源因不滿梁琮湍，情緒甚為激動，即持「丙槍」朝天花 板開了2 槍，又出示「丁槍」逞威，足見林水源顯係以加害 生命、身體之惡害通知當時在場之人無訛。而林水源開槍射 擊上開包廂天花板後，顯示子彈射入天花板，再射入天花板 內輕鋼架板，穿透輕鋼架板上方之鐵皮屋頂，而實測機關刑 事警察局以使用單位面積動能為22.4焦耳/ 平方公分之彈丸 比照現場天花板、輕鋼架板實際距離施測，試射結果僅能貫 穿天花板，在輕鋼架板造成凹痕而無法穿入，可見該「丙槍 」射擊子彈之單位面積動能顯然高於22.4焦耳/ 平方公分， 已逾越上開單位面積動能每平方公分20焦耳之殺傷力認定標 準，況該槍枝射出之子彈既能射穿鐵皮屋，自可穿透人體皮 膚肉層，因認本件案發當時林水源持以射擊天花板之「丙槍 」具有殺傷力，已詳述其理由。林水源雖聲請再送請法務部 調查局鑑定，以查明該槍枝發射子彈之單位面積動能每平方 公分為幾焦耳云云，然該「丙槍」既未扣案，自無從實際加 以試射施測，且本件既已由刑事警察局依據前述單位面積動 能方式施測結果，認該「丙槍」具有殺傷力，業如前述，自 無再行調查或鑑定之必要，亦於理由內詳予指駁及說明（見 原判決第10頁第19行至第13頁第14行、第15頁第10行至第19 頁第16行）。且原判決就黃建豪於法院審理時否認有出借「 戊槍」及子彈4 顆予陳柏蒼之犯行，及其他所辯各語，如何 係卸責之詞而均不足以採信，亦已分別依據卷內資料逐一詳
加剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第21頁第30行至第 25頁第4 行），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則 無違。林水源上訴意旨１、２、４及黃建豪上訴意旨１所云 ，暨謂原判決未依職權調查其他相關補強證據，遽認其等有 如原判決事實欄一（林水源）及同上事實欄二至四（黃建豪 ）所載之犯行云云，而據以指摘原判決調查未盡，無非徒憑 己見，對於原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法， 依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、殺人與傷害之區別，應以行為人於行為當時之主觀犯意為斷 。而行為人於行為當時之主觀犯意為何，法院應斟酌衝突之 起因、行為人使用之凶器種類、攻擊之身體部位、下手力道 之輕重、與被害人之關係、行為人於案發當時之言詞表述及 被害人受傷情形等各項因素綜合加以判斷，不宜僅以其中 1 項情節，作為唯一判斷之標準。本件原判決就其何以認定黃 建豪於行兇當時主觀上具有殺害丁定吉之犯意，已於理由內 說明：人體之頭部為人體重要部位，一般人遭他人以具有殺 傷力之槍枝及子彈，於近距離射擊，應足以導致死亡結果。 黃建豪為一具有通常知識之成年人，其對此應知之甚明，參 酌黃建豪於案發前一個月已取得「己槍」、「庚槍」及子彈 ，並駕駛懸掛偽造車牌之「甲車」（即後述貳之二「故買贓 物」罪向已歿之林威銘所購入李承瀚所失竊之自用小客車） ，案發前數日且取得他人之機車，復變造上述機車車牌使用 ，進而勘查路線並找尋丁定吉之行蹤。嗣於案發當日，仍持 「己槍」及「庚槍」在丁定吉出入之地點等待，於「庚槍」 無法順利擊發子彈時，改以「己槍」射擊，而其行兇方式， 係持槍抵住丁定吉頭部，朝其頭部近距離射擊，短短數秒即 結束，未見黃建豪遲疑。且依被害人丁定吉屍體解剖鑑定報 告書記載，被害人「頭頂正中線偏左槍彈射入口」，經解剖 分析，被害人身上有2 個射入口，1 個出口，其中頭部星盲 狀槍擊創，創口右側存在扇形火藥暈，為槍擊射入口，角度 由右上往左下，穿過頂骨、硬腦膜、腦頂顳葉、蝶骨左側， 進入左耳邊，路徑8 公分，為近射擊；右大腿彈孔，角度由 左上往右下，2 點鐘至7 點鐘，為近射擊；右大腿外側彈孔 ，路徑長13.5公分，右大腿之彈孔為 1槍，另下肢有身體擦 傷，槍擊造成腦出血，致丁定吉因腦損傷併出血，引發中樞 神經衰竭而死亡等情以觀，堪認黃建豪顯係蓄意要取丁定吉 性命，對殺害丁定吉應係明知並有意使其發生，其主觀上具 有殺人之直接故意至明。黃建豪辯稱：伊並無殺害被害人之 犯意云云，係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判 決第26頁第19行至第32頁第1 行）。原判決上開論斷，俱屬
原審採證認事職權之適法行使，核與經驗、論理法則無違， 自不得任意指為違法。黃建豪上訴意旨２之⑴所云，無非置 原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯 解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當 ，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件原判決 已說明：關於「戊槍」及子彈4 顆之來源，及陳柏蒼向黃建 豪借槍之目的、過程與還槍之經過，業經陳柏蒼、許偉峰、 粘士仁證述明確，且與黃建豪於警詢時及偵查之初所自承： 13日攜至「H 酒店」的槍枝與丁定吉槍擊命案所使用之槍枝 並不相同，槍都不一樣，丁定吉命案的槍枝與陳柏蒼被警察 搜到的槍枝（「戊槍」）都是我的，我向林威銘借的，在 5 月間借的，借了3 支槍，另1 支槍在陳柏蒼那裡，他有去參 加林威銘的喪禮，當時他們與臺中方面的人有糾紛，他說要 防身，我在6 月14日在麥寮鄉出租套房，那裡是許銘學在管 的，陳柏蒼下來沒有地方住，我找周尚謙，他再去找許銘學 ，說小姐剛退房可以住，當天陳柏蒼就跟我開口要（槍枝） ，是我找陳柏蒼、「阿仁」及「偉峰」下來坐，當天好像「 H 酒店」有什麼糾紛等情相符（見警2566號卷一第8 頁，偵 緝第186 號卷第69頁）。依黃建豪上開供述意旨，顯見其係 以自己犯罪之意思而出借「戊槍」及子彈予陳柏蒼，並非單 純介紹陳柏蒼向他人（周尚謙）借槍。從而，原判決論黃建 豪以非法出借可發射子彈具有殺傷力槍枝（「戊槍」）及子 彈之正犯，於法並無不合。黃建豪上訴意旨１所云，要係置 原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅 成立非法出借可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之幫助犯，而非 正犯云云，而指摘原判決論其以上開罪名之正犯為不當，依 上述說明，顯屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、至黃建豪上訴意旨所指其並未要求許清竣代購槍枝防滑指型 套及原判決以其並不認識丁定吉，雙方亦無仇怨，因而認定 其係受不詳姓名之人唆（指）使而殺害丁定吉，卻又未論該 不詳姓名之人與伊係殺人罪之共同正犯一節。原判決已敘明 ：證人許清竣於警詢時證稱：「其於107 年6 月12日上午12 時27分，以暱稱「『小胖』之LINE傳訊息給（女友）陳雅欣 ，訊息內容為一張圖片（指型握把操作槍、玩具槍、道具槍
JP PB 915M9 G17 G26 G19 G27 華山），並要陳雅欣在蝦皮 購物網幫其購買這個商品，陳雅欣當時下標購買2 個」、「 俟陳雅欣告知到貨後，其即於107 年6 月15日10時41分至麥 寮鄉7-11麥豐門市取貨，並於當日將該兩個握把交給黃建豪 」等語。於偵查中亦證稱：「黃建豪叫我不要用我的名字買 ，要用我女友的名字買」等語，核與證人陳雅欣於偵查中所 證情節相符。參以許清竣自同年6 月11日起至本件案發時止 ，配合黃建豪勘查路線及找尋被害人丁定吉，亦依黃建豪之 指示向蔡昌憲借得機車，並於同年6 月15日下午，駕駛「甲 車」至案發現場等悉數配合黃建豪指示及行動，其所稱槍枝 防滑指型套是黃建豪要求其代為購買一節，自屬可信。再依 許清竣以LINE通訊軟體傳送給陳雅欣之圖片，記載「指型握 把」、「指型握把操作槍、玩具槍、道具槍」等文字，一望 即知該物品與槍枝有關。而許清竣為30歲之成年男子，對於 槍枝防滑指型套之用途，自難諉為不知，而其自陳本身並無 手槍，顯無手槍配件之需求等情以觀，該槍枝防滑指型套應 係許清竣受黃建豪要求代為購買無訛，黃建豪所辯未要求許 清竣代購槍枝防滑指型套云云，顯係卸責之詞，而不足採信 等旨（見原判決第39頁第26行至第40頁第28行）。核其所為 之上開論斷，與卷內證據資料相符，亦無違經驗、論理法則 。另原判決就黃建豪如何受不詳姓名之人唆使而殺害丁定吉 一節，亦於理由內詳予剖析說明其憑以認定之依據（見判決 第33頁第15行至第35頁第 5行）。黃建豪上訴意旨２之⑵、 ⑶所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已說 明何以不予採信理由之同一飾詞，任意指摘原判決不當，殊 非合法之第三審上訴理由。
㈤、刑法上所謂教唆犯及同謀共同正犯，前者係指教唆原無犯罪 意思之他人，使之萌生犯罪之意思，進而實行犯罪之情形而 言；而後者係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由 其中一部分人實行犯罪行為之謂。本件黃建豪受前揭不詳姓 名之人唆（指）使而殺害丁定吉，該不詳姓名之人究係具有 何種犯罪之意思，以及其究竟唆（指）使黃建豪實行何種犯 罪行為（殺人或傷害、重傷害等），黃建豪既未供出該人之 詳細資料以供調查，則其實際犯意為何即非明瞭。從而，原 判決就黃建豪殺害丁定吉之行為，因而未能調查及說明該唆 （指）使之人究係以自己共同犯罪意思而參與本件殺人犯罪 之謀議而成立殺人罪之共同正犯，抑或係教唆黃建豪犯殺人 罪（或傷害等）之教唆犯，尚難遽指為違法。黃建豪上訴意 旨２之⑶以原判決對於該唆（指）使之人是否為本件殺人罪 之共同正犯，並未加以調查認定，而據以指摘原判決不當，
依上述說明，仍非上訴第三審之合法理由。
㈥、原判決係綜合前揭所述各項證據資料，據以認定林水源有本 件被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，並非 單憑林水源及其他共同被告陳柏蒼、許偉峰、粘士仁、黃建 豪等人所為不利於林水源之自白，作為林水源犯罪之唯一證 據。且依原判決所引用之卷內其他相關證據資料內容，堪以 補強林水源之自白及其他共同被告所為不利於林水源之指證 為可信。林水源上訴意旨３謂原審並未調查其他相關補強證 據，以查明其自白與其他共同被告所為不利於其之指證是否 與事實相符，遽採為其犯罪之證據為不當云云，而據以指摘 原判決採證違法，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三 審上訴理由。
㈦、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑 相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。本件陳柏蒼所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝2 罪之法定本刑均為3 年以上10年以下有期徒刑，併 科7 百萬元以下罰金。原判決就陳柏蒼所犯如其附表編號 1 、2 所示2 罪，就其中如其附表編號2 所示之罪部分維持第 一審判決，另就其附表編號1 所示之罪部分則予以撤銷仍改 判相同罪名，均分別依刑法第57條各款所列事項，審酌陳柏 蒼並非挑起事端之人，卻處於犯罪角色之重心，惟犯後尚能 坦承犯行，對於槍枝之來源配合檢警偵辦，犯後態度尚佳， 兼衡陳柏蒼係高職畢業，受僱從事自來水工程、月薪2 萬多 元、未婚、尚無子女、與家人同住及其素行、智識、家庭經 濟等一切情狀，維持第一審量處如其附表一編號2 所示之刑 ，並就其附表編號1 部分撤銷改判並諭知如該編號1 所示之 刑，並就上開2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒 刑4 年，併科罰金7 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千 元折算1 日，核其就上開2 罪所處之刑，已屬中、低度量刑 ，既未逾越法律規定範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則之情形。而原判決就陳柏蒼所犯如其附表一 編號1 、2 所示2 罪所定之應執行刑，相較其所犯上開2 罪 宣告刑之總刑度（有期徒刑6 年4 月併科罰金8 萬元），比 例亦屬偏低，顯無過重之情形，自不得任意指為違法。又刑 法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境 或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告 法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。再是否適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院在符合法定要件之
情形下，得依職權自由裁量之事項，倘其在符合法定要件下 所為之裁量並無明顯違背法令或濫用之情形，自不得任意指 為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就陳柏蒼本件 所犯上述2 罪何以均不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之 要件，已說明其先於107 年6 月13日，與林水源等人持「丙 槍」及子彈前往「H 酒店」包廂恐嚇出席開會之股東，又於 同月14日為向他人尋仇，而向黃建豪借得「戊槍」及子彈攜 往出席林威銘之公祭會場，至同月20日因欲返還槍枝給黃建 豪始為警查獲，足見陳柏蒼持有上開改造手槍，其主觀上具 有於必要時取出使用之意思，對社會危害及法益破壞之情節 非輕，況其於短時間內先後持有不同改造手槍伺機滋事，屢 次違反槍砲彈藥刀械管制條例之禁令，在客觀上尚無顯可憫 恕之情形，因認其所為與刑法第59條酌量減輕其刑規定之要 件不合，而未依上開規定減輕其刑，已於理由內論敘綦詳（ 見原判決第50頁第6 至24行）。核其上開論斷，於法尚無違 誤，亦無濫用裁量權之情形。陳柏蒼上訴意旨並未具體指明 原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，徒 以泛言指摘原審未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為 不當云云，並為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，亦非合 法之第三審上訴理由。
㈧、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據者而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 具有重要關聯性，得據以確認待證事實之存否者，始足當之 。若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審 未為無益之調查，自無違法之可言。原判決依憑前揭卷附各 項證據資料，認定林水源確有如其事實欄所載非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，並就其在法院審理時所提出 之上開辯解，敘明何以不足採信之理由甚詳。且卷查林水源 於原審行準備期日時已表示：「沒有證據請求調查」云云（ 見原審卷第2 宗第235 頁、第3 宗第82至83頁），於審判期 日，經審判長就卷內相關證據資料逐一提示並告以要旨後， 訊問林水源及其選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時， 其等亦僅就「丙槍」是否具有殺傷力一節為爭執並聲請調查 其殺傷力，而未及其他（見原審卷第3 宗第299 、501 頁、 第4 宗第413 頁），且迄原審辯論終結前就本件相關證人部 分亦未有何請求調查之事項。原審因認本件事證已明，而未 再為其他無益之調查，自不能指為違法。林水源於上訴法律 審之本院後，始於前述上訴意旨４內謂原審未再傳訊周尚謙 到庭詰問或調取其供詞，以究明本案實情云云，而據以指摘
原判決調查未盡，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。
四、至上訴人等3 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原判決 已明確論斷說明之事項，暨其不影響於判決結果之枝節性問 題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程 式，應併予駁回。又原判決關於林水源、陳柏蒼所犯如其事 實欄一所示部分之罪具有想像競合犯關係之輕罪即恐嚇危害 安全部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原 審均為有罪判決），其2 人對於得上訴於第三審法院之上揭 非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（「丙槍」）部分之 上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審 法院之恐嚇危害安全罪部分，自無從適用審判不可分原則併 為實體上審判，應一併駁回。又上訴人行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例已於109 年6 月10日修正公布（同年月12日實施 ）部分條文，其中第7 至8 條修正後規定提高「具有殺傷力 之改造手槍」之刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果 仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係 適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處斷，結果於法 尚無不合，附此敘明。
貳、黃建豪所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即丙槍 ）、故買贓物、行使偽造特種文書及行使變造特種文書罪部 分：
按上訴得對於判決之一部為之，並未聲明為一部者，視為全 部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人黃建 豪對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭 規定，應視為全部上訴（即對於非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝〈即丙槍〉、故買贓物、行使偽造特種文書及行 使變造特種文書罪部分，亦已上訴）。
一、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（含具殺傷力子彈）部 分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。本件黃建豪不服原判決，於109 年 3 月26、27日具狀提起上訴，但並未敘述理由，而其於同年 4 月16日所提出之刑事上訴理由狀（見本院卷第139 至152 頁 ），亦僅就原判決事實欄二、三、四所載關於其出借改造手
槍及殺人罪部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍 未就原判決事實欄一關於其非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝即「丙槍」（含具有殺傷力子彈）部分提出其上訴理 由，依上開規定，其對於上述部分之上訴即非合法，應併予 駁回。又原判決關於黃建豪此部分想像競合犯關係之輕罪即 恐嚇危害安全部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第 一審及原審均為有罪判決），其對於得上訴於第三審法院之 上揭非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝（含具有殺傷力子 彈）部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上 訴於第三審法院之恐嚇危害安全罪部分，自無從適用審判不 可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
二、故買贓物、行使偽造特種文書及行使變造特種文書罪部分： 查刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列各罪之案件，經第二 審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件 原判決事實欄二、三、四所載關於黃建豪所犯故買贓物、行 使偽造特種文書及行使變造特種文書共3 罪部分，係分別屬 刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款及第7 款所列不得上訴於 第三審法院之案件，且該 3罪案件第一、二審均為有罪之判 決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法 院。黃建豪猶對於此3 罪部分一併提起上訴，為法所不許，