最高法院刑事判決 109年度台上字第2245號
上 訴 人 李國漢
選任辯護人 蕭萬龍律師
上 訴 人 王杰仁
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國109 年2 月6 日第二審判決（108 年度上訴字第1458號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第20315 、24373 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李國漢、王杰仁上訴意旨略稱： ㈠李國漢部分：
⒈其於原審之辯護人已於原審準備程序主張王杰仁於法務部 調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）調查員詢問時 （下稱調詢時）之陳述，無證據能力。原判決仍引用王杰 仁於調詢時之陳述，認定其與王杰仁關係密切。有違證據 法則，並有判決不備理由之違法。
⒉觀諸卷附王杰仁與林俊穎於民國105 年9 月19日晚間9 時 13分、18分及34分許之電話錄音譯文內容，均無王杰仁向 林俊穎索取新臺幣（下同）6 萬元之對話，亦無王杰仁所 指其在旁點頭同意之情形，且由卷附通聯紀錄所示基地台 位置，可知王杰仁於晚間9 時34分已離開桃園市中壢區弘 揚路全家便利商店。原判決事實認定王杰仁於上開時間在 全家便利商店外，以電話向林俊穎索取6 萬元賄款，其短 暫離開返回後，經由王杰仁告知索取金額後，在旁點頭示
意，與卷內資料不符，並有判決不載理由之違法。 ⒊倘如原判決認定其要求6 萬元賄款，與違背職務不予移送 何瑜間，具有對價關係。其理應於林俊穎同意給付賄款後 才收隊及交付何瑜證件給王杰仁。然觀諸卷附105 年9 月 19日晚間9 時34分許之電話錄音譯文內容，可知王杰仁回 電表示同意給付6 萬元時，其已收隊並將何瑜證件交給王 杰仁。足見王杰仁於同日晚間9 時24分許以電話對林俊穎 表示：「那6 萬勒，他是講說他叫我自己喬，喬得動喬不 動，喬不動他人帶走。」非出於其授意。原判決逕認其收 隊及扣押何瑜證件交給王杰仁，與要求6 萬元賄款有關， 有理由矛盾之違法。
㈡王杰仁部分：
⒈由證人蔡佳宏之證詞可知，李國漢於105 年9 月8 日晚間 在桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所（下稱普仁派出 所）旁之全家便利商店，對蔡佳宏表示有事情就找其處理 時，其已被蔡佳宏支開，並不在場，可見其未獲蔡佳宏與 李國漢信任。又同年9 月9 日凌晨其與林俊穎相約見面時 ，係對林俊穎表示要不要隨便給李國漢每間五、六千元， 而非轉知李國漢要求之金額，足見其未受李國漢委任處理 收賄事宜，亦不知蔡佳宏與李國漢協商內容。再觀諸同日 下午5 時許其與林俊穎之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話 內容（「王杰仁：先說好，他們在找我，你先教我怎麼說 、不太想見他們、最近我少過去你那、安全點」、「林俊 穎：人家都不懷疑是警察搞的鬼，人家都說你是白手套， 我都說你不可能這樣搞」、「王杰仁：你相信我、我敢拿 生命擔保、不是我賣你」、「林俊穎：好啦，下次若有這 樣的事情，你就不要再出面」），可知其極力否認擔任乙 ○○的白手套。原判決卻認定其同意受託處理李國漢的事 情，而自105 年9 月8 日起擔任李國漢的白手套，有違論 理、證據法則，並有理由矛盾之違法。
⒉林俊穎、蔡佳宏於105 年9 月13日前往桃園市調查處檢舉 李國漢後，一直等待機會，直至同年9 月19日何瑜遭警方 臨檢，林俊穎先設計其前往現場了解，確認是李國漢後， 因急欲取得不利李國漢之證據，乃擱置同年9 月8 日之協 商，一再要求其詢問李國漢此次行賄金額。其因不希望林 俊穎退租套房，遂代替林俊穎與李國漢協商行賄金額。其 僅係林俊穎、蔡佳宏檢舉蒐證之棋子，並未受李國漢委託 向林俊穎索賄。此觀卷附105 年9 月19日晚間9 時5 分、 13分、18分許之電話錄音譯文內容，及林俊穎與蔡佳宏於 結束通話後忘記關掉錄音之對話內容（「蔡佳宏：這樣就
中了，我跟你講，死定了不會騙你，他絕對想不到女孩子 會出來指證」、「林俊穎：那你不就馬上叫你老大處理這 個」、「蔡佳宏：忙。直接明天一大早就叫調查站的人馬 上處理，因為你要交錢。」、「林俊穎：嗯」、「蔡佳宏 ：他會馬上抓阿杰，然後女孩子做筆錄，然後他馬上再派 一方人，就直接…」、「林俊穎：就直接弄那警察」、「 蔡佳宏：對，就直接弄」）即明。原判決竟認其受李國漢 委託向林俊穎索賄，與卷內資料不符，且違反論理、證據 法則，自有違誤。
⒊倘其係李國漢的白手套，在桃園市中壢區環中東路麥當勞 速食店代表李國漢向林俊穎收受賄款後，理應直接交付款 項給李國漢。李國漢何需指示徐瑋臨到場向其收取款項， 並表示：「胖子（即林俊穎）不是要處理什麼事情嗎」， 可見其非李國漢的白手套。原審未審酌上情，有應於審判 期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。三、惟查原判決撤銷第一審關於李國漢違背職務要求賄賂部分之 不當科刑判決，改判論處其有調查職務之公務員，共同犯違 背職務要求賄賂罪刑，又維持第一審論處王杰仁共同與公務 員犯違背職務要求賄賂罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第 二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 。並對如何認定：李國漢於105 年9 月8 日在王杰仁出租予 林俊穎之桃園市○○區○○街00號3 樓302 室（下稱302 室 ）內，查獲林俊穎容留女子唐棋清與他人性交易（林俊穎經 另案判處罪刑確定）後，向林俊穎之友人蔡佳宏示意以後可 找王杰仁處理；李國漢於同年9 月19日在王杰仁出租予林俊 穎之上址309 室（下稱309 室）內，查獲林俊穎容留女子何 瑜與他人性交易（林俊穎經第一審判處罪刑確定），林俊穎 即以電話向王杰仁探詢與李國漢私下處理之可能性，李國漢 乃與王杰仁共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，由王杰 仁以電話向林俊穎表示李國漢可私下處理不予移送，而要求 6 萬元賄款；李國漢要求6 萬元賄款，與其下令收隊，未依 「取締妨害風化（俗）案件作業程序」規定，製作何瑜警詢 筆錄、臨檢表等違背職務之行為，具有對價關係；李國漢為 規避查緝，乃透過與其關係密切之王杰仁向林俊穎開價及收 款，避免於電話中與林俊穎直接連繫；李國漢與王杰仁就違 背職務要求賄賂有犯意聯絡及行為分擔，王杰仁雖不具公務 員身分，惟與李國漢共同實行犯罪，亦應論以共同正犯；林 俊穎無意交付賄款，而虛予期約、交付，意在檢舉李國漢， 李國漢與王杰仁僅應論以要求賄賂罪；上訴人等否認犯罪之 辯解，皆不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。原
判決從形式上觀察，除引用王杰仁於調詢時之陳述，認定李 國漢與王杰仁關係密切部分為不當外，並無違背法令之處。四、原判決理由謂所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於審理時，均未爭執證據能力，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，皆有證據能力（見原判決第 3 頁），然李國漢之第一審、原審辯護人均主張王杰仁於調 詢時之陳述為審判外陳述，無證據能力（見第一審卷一第97 頁、原審卷第218 頁）。乃原判決猶引用王杰仁於調詢時關 於「當初是透過李國漢的女友而認識李國漢，我都習慣稱呼 李國漢為姊夫，我跟李國漢非常熟識」之陳述，認定李國漢 與王杰仁關係密切（見原判決第23頁），固有未當。但原判 決理由已敘明李國漢透過女友石呂彬與王杰仁結識，王杰仁 稱呼李國漢為姊夫之事實，業據李國漢於調詢時、王杰仁於 偵查中及第一審供述明確，並經證人徐瑋臨於第一審證述甚 詳，復有林俊穎與王杰仁之LINE對話紀錄（「林俊穎：我忽 然忘記你姊夫叫做什麼了」、「王杰仁：國漢啊」、「林俊 穎：我的意思是說你上次不是說要把檸檬介紹給我？那國漢 跟你那個乾姊是什麼關係？」、「王杰仁：夫妻關係啊」） 在卷可參，應堪認定（見原判決第5 、6 頁）。即使除去甲 ○○上開於調詢時之陳述，亦無礙於李國漢與王杰仁關係密 切之認定。原判決該項瑕疵，顯於判決無影響，自不得執為 適法上訴第三審之理由。
五、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷 ，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗 所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之 定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判 決違背法令。
㈡原判決是依憑證人蔡佳宏、林俊穎於偵查中及第一審、唐 棋清於偵查中、警員黃紹宸、黃再輝於第一審之證詞、李 國漢於第一審坦承於105 年9 月8 日與黃紹宸、黃再輝等 人查獲唐棋清後，在普仁派出所旁之全家便利商店與蔡佳 宏、王杰仁會面，蔡佳宏要私下相約，其表示有問題要問 可透過王杰仁之供述、王杰仁於第一審坦承唐棋清被查獲 後，有於上開時、地與李國漢、蔡佳宏見面。林俊穎問要 怎麼辦，其有表示要不要隨便給李國漢每間五、六千元之 供述、卷附林俊穎與王杰仁於105 年9 月8 日之LINE對話 紀錄、普仁派出所、全家便利商店監視器翻拍照片、302 室查獲現場照片及唐棋清之網頁、LINE截圖等證據，因而 認定李國漢於105 年9 月8 日查獲林俊穎容留女子唐棋清 與他人性交易後，確有向蔡佳宏示意以後可找王杰仁處理
（見原判決第6 至11頁），並無上訴意旨所指違法情形。 即使蔡佳宏與李國漢協商前，先請王杰仁離開（見原判決 第8 頁），且王杰仁當日曾以LINE對林俊穎表明並不想見 李國漢，並否認係李國漢的白手套、係其出賣林俊穎（見 第一審卷二第106 頁背面、第107 頁），均無礙於上開認 定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上 訴第三審之理由。
六、㈠原判決係綜合判斷證人蔡佳宏、林俊穎、徐瑋臨於偵查中 及第一審、調查官李偉宜於第一審、何瑜於偵查中之證述 、王杰仁於偵查中及第一審之證（供）述、李國漢於調詢 時、偵查中及第一審關於其於105 年9 月19日晚間8 時許 在309 室查獲何瑜後，曾前往弘揚路全家便利商店購買飲 料，並打電話給王杰仁聯絡業者出面，林俊穎有打電話給 王杰仁，其買好飲料走出店外時，王杰仁正在講電話，表 示業者要與其談，其表示不與業者接觸。之後未將何瑜帶 回普仁派出所製作筆錄，亦未製作臨檢表，復私自扣留何 瑜之「大陸居民往來臺灣通行證」及「中華民國臺灣地區 入出境許可證」證件，交給王杰仁。其有打電話給徐瑋臨 ，託徐瑋臨向王杰仁取物之供述、卷附王杰仁行動電話內 何瑜之「大陸居民往來臺灣通行證」翻拍照片、桃園市調 查處106 年3 月8 日函暨所附王杰仁與李國漢、林俊穎之 LINE對話紀錄、王杰仁與林俊穎於105 年9 月19日晚間9 時5 分、13分、18分、24分、34分許之電話錄音勘驗筆錄 、王杰仁（持用行動電話門號0000000000）與林俊穎（持 用行動電話門號0000000000）於105 年9 月19日21時5分 、13分、18分、24分、34分之通聯紀錄（遠傳資料查詢） 、桃園市政府警察局107 年10月22日函暨所附內政部警政 署函頒之「取締妨害風化（俗）案件作業程序」、王杰仁 與李國漢於105 年9 月20日下午8 時54分、9 時24分、35 分、38分之LINE對話紀錄（手機螢幕翻拍照片）、王杰仁 與徐瑋臨於105 年9 月20日下午9 時50分、59分之LINE對 話紀錄及自王杰仁處扣得之現金6 萬元等證據，因而認定 林俊穎獲悉何瑜為李國漢查緝後，向王杰仁探詢可否私下 處理。李國漢在弘揚路全家便利商店外，透過王杰仁以電 話表示可不予移送，向林俊穎索賄6 萬元（李國漢在旁點 頭表示同意）後，即違背職務下令收隊，未依「取締妨害 風化（俗）案件作業程序」規定，製作何瑜警詢筆錄、臨 檢表，並私自扣押何瑜證件交給王杰仁，待王杰仁出面收 款後，再委託徐瑋臨向王杰仁取款。王杰仁與李國漢就違 背職務要求賄賂有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
（見原判決第11至23頁），並無上訴意旨所指違法情形。 ㈡王杰仁係於105 年9 月19日晚間9 時「24分」許以電話向 林俊穎開價索賄6 萬元，原判決事實欄記載王杰仁於105 年9 月19日晚間9 時13分、18分及34分許，以電話向林俊 穎索取6 萬元賄款（見原判決第2 頁），固有疏漏，惟不 影響全案之情節及判決之本旨，應予補正，不得執為適法 上訴第三審之理由。
㈢李國漢要求賄賂在先，其為違背職務之行為時，主觀上有 冀求收受財物之認識。即使李國漢於王杰仁與林俊穎確定 賄款數額及給付方式前，即已下令收隊，僅扣留何瑜之證 件，亦不影響其成立要求賄賂罪，自不足為有利於李國漢 之認定。
㈣林俊穎於105 年9 月19日晚間9 時18分許與王杰仁結束通 話後，縱曾與蔡佳宏討論隔日要檢舉李國漢等事（見第一 審卷㈡第33頁），亦無礙於王杰仁應論以共同正犯之認定 。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴 第三審之理由。
七、王杰仁共同違背職務要求賄賂犯行，已臻明瞭。且原審審判 長於審判期日詢問「有何證據提出或聲請法院調查？」時， 王杰仁及原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審卷第270 頁）。原審未再調查，自難謂有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯。並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決 無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其等 上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日