最高法院刑事判決 109年度台上字第2153號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官王登榮
上 訴 人
即 被 告 柯傑雄
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國108年7月8日第二審判決（107 年度上重訴字第5號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第14541、14715、175
48、19762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人即被告柯傑雄（下稱被告）有如 原判決事實欄所載剝奪他人行動自由、殺人各犯行明確，因而 撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定 ，從一重論處被告殺人罪刑（累犯，處有期徒刑18年，褫奪公 權8 年），並為相關沒收之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之 證據及理由。
上訴意旨部分：
㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告持有Ａ槍及Ａ彈之初，並無用以 射殺被害人張順斌之意，是其所為持有槍彈及殺人之犯行，自 應分論併罰，惟原判決未另論被告持有槍彈之罪，自有判決適 用法則不當之違法。⒉原判決事實欄並未敘及被告有遺棄屍體 之行為，惟於科刑審酌時，則記載被告另有棄屍之行為一情， 此部分有事實、理由不一之違法。另其於量刑時，先稱被告不 顧被害人送醫之要求而致其死亡，惡性匪淺，後又謂被告棄屍 後帶同警方尋找屍體可為減輕刑期之理由，完全無視被告與被 害人間毫無恩怨，而與被告之母有債務糾紛者乃被害人之妹， 和被害人全然無涉；且只要朝地上開槍，即可達阻止被害人逃 離之目的，何須對其開槍取其性命？又於被害人中槍哀求送醫 時，復未予置理致其死亡，甚至棄屍，可謂窮兇惡極，自應處 以重刑以導正社會風氣。原審量刑全然未論及上情，逕將第一 審之宣告刑減輕，自有適用刑法第57條不當及判決理由不備之
違法。⒊原判決事實欄，一方面認定被告準備如其附表（下稱 附表）四編號1至6所示之手銬、彈匣等物，作為脅迫被害人之 用；一方面又謂被告見被害人開啟車號00000000號自小客車車 門欲逃離時，即基於殺人之不確定故意，朝其開槍，似認被告 此時方起殺人之犯意。惟理由欄則載敘上開各物，為預備供被 告犯殺人罪使用之物云云，然被告下車時，並未攜帶上開各物 ，而係置於其所駕駛之車號00000000號自小客車內。則被告殺 人之犯意究起於何時，實未明瞭。另被告於使用Ａ槍受損後， 將其槍管重組於他槍使用，則警方扣得之槍管，究竟屬違禁物 或犯罪所生之物，亦未見原判決說明，同有判決理由不備之違 法云云。
㈡被告上訴意旨則略以：⒈被告如有殺害被害人之犯意，何以不 一開始即持槍朝其射擊，反大費周章指示其自駕駛座移至副駕 駛座，且僅對其射擊1 槍，而未於其逃跑過程中持續開槍射擊 ？又被告當天係因被害人突然開啟車門，為防止其逃跑，情急 之下，方開槍朝其下半身射擊，但因其開車門時，重心不穩往 車外跌落，子彈方順勢由其背部由下往上進入，此亦與法務部 法醫研究所鑑定報告書相符，更徵被告無殺人之犯意。原審未 詳為調查、審酌上情，逕認被告有殺人之犯意，難謂無調查職 責未盡，及判決理由不備之違法。⒉被告於上開犯行為偵查機 關發覺前，即主動向承辦之高雄市政府警察局新興分局（下稱 新興分局）警員雷銘芳供承開槍打傷被害人，其後雷銘芳才追 問本案，並提示高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局） 之資料，詢問被告是否同一案件。則縱前鎮分局警員葉秉豪證 稱已調得案發當時之監視器，惟警方究竟是查看監視器即知持 槍者為被告，抑或新興分局詢問後始知，攸關被告有無自首規 定之適用。原審就此未詳加調查、審認，即遽認不適用自首之 規定，同有調查職責未盡，及判決理由不備之違法。⒊被告構 成累犯之前案為竊盜，惟原判決卻將非累犯前案之強盜及毒品 ，列為要否以累犯加重之審酌事項，有判決理由矛盾之違法。 另被告構成累犯之前案，與本案罪質不同，原審依累犯加重其 刑，亦違反司法院釋字第775 號解釋意旨。⒋本案源於被害人 之妹惡意要求被告之母為其作保及積欠債務，致使被告之母遭 債權人追債，逼得走投無路，被告基於保護母親，始逼被害人 出面協助清償，與一般之無差別殺人不同，且被告僅爭執殺人 之犯意，其餘均坦承，原審卻量處重刑，自違反比例原則。又 本案情節在客觀上實足以引起一般人之同情，原審未適用刑法 第59條之規定減刑，亦有不當云云。
惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決依憑被告之部分供述，佐 以證人鄭凱中、林玉敏之證詞，與卷附原審勘驗筆錄、監視器 翻拍照片、法務部法醫研究所鑑定報告書、相驗屍體證明書， 及扣案Ａ槍之金屬槍管、子彈、彈頭等證據資料，詳加研判， 認定被告有前述妨害自由及殺人犯行。並依調查證據所得之直 接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就被告如何應知人體胸 部、背部內有心、肺等重要臟器，為致命要害部位，且可預見 倘持槍對人體背部射擊，極易肇致死亡之結果，竟仍持槍朝被 害人背部射擊；復於見被害人中槍，背腰部位呈現大片血跡， 仍將負傷逃至利都遊戲場內之被害人強行拉出；又對其送醫之 請求置若罔聞，參以其見被害人無反應後，竟將其棄置在大寮 區墓園等情，何以足認被告有不確定之殺人故意，以及被告其 餘所辯各節，何以不可信各等旨，詳為論述，記明所憑。凡此 ，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合 乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法 則無違，且無理由不備或矛盾、調查職責未盡之違法情事。要 無被告上訴意旨所指之調查職責未盡，及理由不備之違法可言 。
㈡一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而 觸犯數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，但因行 為人祗有單一行為，揆諸一行為不二罰之原則，刑法第55條前 段因而規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪 。由於想像競合犯在本質上為數罪，因此法院於判決內，仍應 將所犯數罪之犯罪事實、罪名，不論輕重，同時並列，且各罪 應沒收之物均應為諭知沒收，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧 。至想像競合犯所謂之一行為，並非單指自然意義之一行為， 如自然意義的數行為間，具有完全或局部重疊，抑或行為之著 手階段可認為同一者，即屬之。原判決於事實欄認定：被告欲 以脅迫被害人之方式，逼迫其妹出面處理債務，而於民國 106 年8月8日，持Ａ槍（內裝有Ａ彈，及其他子彈，即附表一編號 2、3、7所示），並攜帶如附表四編號6之彈匣（內含附表一編 號4至6所示之具殺傷力及未具殺傷力之子彈），及附表四編號 1至5所示之帽子、口罩、束帶、膠帶暨手銬等物，駕駛租用之 車號00000000 號自小客車至被害人住處外等候；於翌日（即8 月9日）凌晨1時35分許，見被害人駕駛車號00000000號自小客 車離去，遂駕車尾隨。於該日凌晨1 時53分許，見被害人在高 雄市○○區○○路000 號利都遊戲場前停車，旋即持Ａ槍（含 前述子彈）下車至被害人車門外，指示其換至副駕駛座，惟見 被害人趁隙打開右前車門逃離，竟基於殺人之不確定犯意，朝
其背部射擊1 槍（即Ａ彈）。至上開彈匣（含內裝之子彈）則 置於000-0000號自小客車內；於理由論罪欄內則敘明：被告所 為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第27 1條第1項之殺人罪。被告持槍射擊被害人，並妨害其行動自由 ，二者之著手實行階段同一，屬一行為。其以一行為觸犯上開 2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人罪 處斷等旨。已明白認定被告何時起殺人之不確定犯意，並無檢 察官上訴意旨所指摘未予認定之違誤。且原判決就上開二罪， 何以為想像競合犯之說明，經核亦於法無違。又被告對被害人 實施妨害自由犯行前，將其所有，如附表四編號1至6所示之物 置於其所駕駛之車內，固未攜帶下車使用於前述犯行，惟上開 各物既為被告預備供實施妨害自由犯行所用，自屬犯該罪預備 之物。而被告以一行為觸犯上開二罪，雖從一重之殺人罪處斷 ，然就其所有，預備供犯妨害自由罪所用之物，仍屬輕罪得沒 收之物，自得諭知沒收。原判決雖誤以上開各物為被告犯殺人 罪預備之物，予以沒收，惟此瑕疵於判決結果不生影響。檢察 官上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢卷查，上開Ａ槍與內裝之Ａ彈等具殺傷力之子彈，乃被告前於 106年5月初，以換裝槍管及電鑽修改撞針孔之方式，改造其前 在玩具店購買之模型槍，及將火藥填入彈殼，再接上彈頭之方 式製造而成。被告製造而持有上開槍彈之初，並無為本案犯行 使用之意圖，其嗣後持以犯本案犯行，自應分論併罰。而被告 前述製造並持有上開槍彈之犯行，業經第一審判處罪刑，被告 雖提起上訴，惟嗣撤回上訴確定在案。原審就前述持有槍彈部 分，自無從審理。檢察官上訴意旨指稱原判決未另論被告持有 槍彈之罪，有適用法則不當一節，顯非依據卷內資料指摘，並 非第三審上訴之適法理由。又如附表七編號1 所示之Ａ槍解體 後所餘之槍管，為槍砲主要組成零件，此有內政部函在卷可徵 ，屬違禁物。從而，原判決依刑法第38條第1 項違禁物之規定 諭知沒收，要無檢察官上訴意旨所指之違法可言。㈣刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查 犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯 罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據 得為合理之可疑者，亦屬發覺。卷查，被告於106年8月10日， 在新興分局應詢時，雖主動供述其於同年月9 日槍擊被害人之 犯行，惟依葉秉豪證稱：前鎮分局於案發當日（106 年8月9日 ）接獲民眾報案後，旋即趕赴現場，經調閱案發現場之監視器
後，已鎖定被告為嫌疑人，並朝殺人方向偵辦，且於當天清晨 4、5點至被告高雄市○○區住居所埋伏，但未查獲被告。其後 始獲知被告因對盤查之新興分局警員開槍，而遭該分局警員逮 捕。在被告與新興分局警員發生槍案之前，我們已因調閱監視 器，而發覺被告涉犯殺人之犯嫌等語，佐以卷附警方職務報告 書、原審勘驗筆錄，堪認前鎮分局警員已合理懷疑被告涉嫌槍 殺被害人後，被告始向新興分局警員坦承上開犯行。揆諸前述 說明，原判決認被告並無自首規定之適用，於法並無不合。被 告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未適用自首規定為違法，要 非適法之第三審上訴理由。又原審綜合相關事證，認定本案無 自首規定之適用，尚無不明瞭之處，況被告亦未就此部分請求 原審調查證據，原審自無調查及說明之必要。是原判決亦無被 告上訴意旨所指摘證據調查未盡及理由不備之違法可言。㈤原判決就被告前揭犯行，已說明符合刑法第47條第1 項累犯之 規定，且敘明衡酌其犯罪情狀、罪質及對刑罰之反應能力，除 法定本刑為死刑、無期徒刑外，其餘如何有依累犯規定加重其 刑之理由（見原判決第7至8頁），經核無司法院釋字第775 號 解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛等之 情形存在。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）以95年度訴字第1045號判決各判處有期徒刑 1 年、7月確定；復因犯強盜案件，經同院以95年度訴字第864號 判決判處有期徒刑6 年，經上訴，分別由臺灣高等法院高雄分 院以95年度上訴字第1108號、本院以95年度台上字第5760號判 決駁回上訴而確定，上開3 罪嗣經高雄地院以96年度聲減字第 3788號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6年9月確定，並於10 1 年8月24日縮短刑期假釋出監，於101年10月19日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢。復因竊盜案件，經高雄地院以105 年度 簡字第2934號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於106 年5月17 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按。而被告於106 年8月9日為本案犯行時，其受前述有期徒 刑執行完畢均未滿5 年，是上開各案，自均為構成本件累犯之 前案。被告上訴意旨指摘原判決審酌非構成本件累犯之強盜及 毒品案件，有判決理由矛盾之違法云云，不無誤會，尚難憑為 適法之第三審上訴理由。
㈥量刑之輕重，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項。倘其裁量未逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘 明如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情 狀，而為量刑；並說明如何審酌被告之犯罪情狀，認無顯可憫 恕之處，無適用刑法第59條規定酌減其刑等旨甚詳。經核原審
係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所量定之刑罰，並 未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則亦無相悖，而未適用刑法 第59條規定酌減，核亦無濫用權限情形。又犯罪後之態度，亦 為法院科刑時，應予審酌之情狀之一，此參刑法第57條第10款 之規定至明。是原判決將被告另有棄屍之行為，然業已帶同警 方找出屍體，以便被害人家屬能早日安葬其遺體，資為本案犯 行量刑參考因子之一，經核於法並無違誤。檢察官上訴意旨⒉ 及被告上訴意旨⒋之指摘，同非合法之第三審上訴理由。綜上，檢察官及被告上訴意旨係就原審採證、認事與量刑職權 之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單 純為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。應認其等本 件上訴不合法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日