最高法院刑事判決 108年度台上字第3699號
上 訴 人 劉福崗
選任辯護人 洪銘徽律師
上 訴 人 廖金龍
劉恩瑄
上二人共同
選任辯護人 魏雯祈律師
陳永來律師
鍾若琪律師
上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年5 月30日第二審判決（106 年度上訴字第2484號，起訴案號
：臺灣士林地方檢察署105 年度調偵字第876 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由 事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於 日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理 則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任 意指摘為違法。此外，被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪 之義務，若主張構成要件該當性之抗辯，亦不負終局之「說 服責任」，但其事由有利於被告，且被告對於該積極主張之 利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負 「提出證據責任」。倘其所提出證據之證明力達「有合理懷 疑」程度，舉證責任始轉換為由檢察官就抗辯事由不存在負 舉證責任；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事 證未達「有合理懷疑」其所辯為真之程度，即不能成為有效 之抗辯，檢察官無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就該 爭點無從逕為有利於被告之認定。
二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用
，認定上訴人劉福崗、廖金龍、劉恩瑄等有如其事實欄一所 載以一行為對告訴人姚輝學、昌柏竹、謝忠舜等犯三人以上 共同詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財）、行使偽造特種文書 及行使偽造私文書等罪，暨劉福崗另有如其事實欄二所載先 後行使偽造私文書及行使偽造公文書等犯行，因而維持第一 審就事實欄一所載犯行部分依想像競合規定從一重論處劉福 崗、劉恩瑄等加重詐欺罪刑、就事實欄二所載犯行部分論處 劉福崗行使偽造私文書及行使偽造公文書等罪刑（計2 罪， 均累犯）及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回劉福崗、劉恩 瑄二人在第二審之上訴；撤銷第一審對廖金龍部分不當之科 刑判決，改判仍依想像競合規定從一重論處加重詐欺罪刑及 宣告相關之沒收。已敘述憑以認定犯罪事實之依據及理由。 對於劉福崗所提出如原判決附表四所示聯合國大使識別證、 匯豐銀行倫敦總行保證函、桃園國際航空站授權書、桃園機 場付款收據、調查局付款收據保證函、調查局保證函、刑事 警察局保證函等之真實性如何，亦已依憑卷內外交部駐紐約 辦事處民國105 年11月18日紐約字第0000000000號函、駐英 國代表處108 年3 月21日英法字第00000000000 號函與所附 匯豐銀行電子郵件、桃園機場公司104 年8 月26日桃機法字 第0000000000號函、法務部調查局105 年10月19日調科貳字 第00000000000 號函、106 年3 月21日調科貳字第00000000 560 號函及內政部警政署刑事警察局105 年11月16日刑際字 第0000000000號函等論述明晰（見原判決第8 頁至第10頁） 。復記述如何將告訴人之指訴、相關協議書、借貸契約書、 投資契約書之具名及人別地址等記載有異之情形、匯款金額 、供擔保之票據等證據資料，與劉福崗、廖金龍、劉恩瑄等 相關陳述勾稽比對，形成廖金龍、劉恩瑄在知悉無本案黃金 存在之情形下，仍基於與劉福崗間加重詐欺取財及行使偽造 之識別證、保證函等犯意聯絡，向告訴人等謊稱投資情形， 由劉福崗持偽造之聯合國救難大使識別證、並共同持內容不 實之匯豐銀行保證函，廖金龍尚透過不明途徑取得無法兌現 之人頭支票，取信告訴人三人，使渠等陷於錯誤，陸續交付 金錢，共同對告訴人等（加重）詐欺取財等心證之理由（見 原判決第16頁至第20頁）。就劉福崗、廖金龍、劉恩瑄等否 認犯行所持辯解如何不足採信，亦於理由內詳為指駁，並說 明：劉福崗稱附表四編號1 所示扣案聯合國大使識別證為聯 合國瑞士總部所核發、附表四編號2 所示之匯豐銀行倫敦總 行保證函為匯豐銀行執行長所交付，因該等證件、文件皆係 偽造，業如前述，劉福崗又未能提出相關交付者之真實身分 以供法院查證，可徵劉福崗所述無稽。附表四編號3至7所示
之偽造文件，劉福崗雖稱係「Ken Kanda」或「Mr.Sam Kute sa 」所交付；然「Ken Kanda」部分，劉福崗所提供之證據 為可輕易冒名製發之電子郵件，難以憑為其有利之認定，且 倘如劉福崗所稱於「104年3月16日、29 日」即由Ken Kanda 寄發之上開電子郵件中收受如附表四編號3、4所示桃園機場 方面之文件，何以於2月餘後之「104年5 月20日」警詢時， 卻稱「（如你所說你所有之黃金卡在機場，是否有證明？） 機場沒有給我證明」等語，亦未向警方提出其早已收到之上 開文件，顯見所述悖於常情，難以憑採。至「Mr. Sam Kute sa 」部分，劉福崗於第一審稱均係以Skype網路通訊軟體聯 絡，且錢都是交給他等語，卻未能提出通訊內容、匯款單據 或收據等任何可信之證明文件以實其說，顯皆係卸責杜撰之 詞（見原判決第10頁至第11頁）。另由廖金龍匯款收據清冊 及郵政入戶匯款申請書、無摺存款收執聯之記載，顯示廖金 龍係於102年3月5日至105年12月15日間電匯及無摺存款給劉 福崗共計127筆，金額合計為新臺幣（下同）313 萬6,100元 ，然匯款間隔並不固定，各筆金額由1千元至15 萬元不等。 按照劉恩瑄所提匯款收據清冊、存摺封面及內頁影本之記載 ，劉恩瑄係於103年1月22日至104年11 月16日間電匯及無摺 存款給劉福崗共計57筆，合計金額183萬2,500元，匯款間隔 亦不固定，各筆金額由2千元至16 萬元不等，主要為數千元 及數萬元，給付日期與金額均毫無規律。核與一般投資情形 或一次給付全額，或依公式計算各次分期投資金額，定期定 額給付之常情有別。再從廖金龍，劉恩瑄結識劉福崗之經過 情形觀之，渠等與劉福崗並無深交，以廖金龍、劉恩瑄等之 年齡、學經歷，及渠等均陳述曾對劉福崗所持聯合國大使識 別證及關於黃金投資之事宜等真偽有所懷疑，渠等果真如所 辯乃從事高額投資，何以與劉福崗間不曾簽立任何投資文件 ，亦未要求劉福崗提供擔保或證明，殊違事理常情。又告訴 人等乃於104年3月24日具狀向劉福崗等三人提告，距渠等於 103 年間邀集告訴人投資已歷年餘，仍未見劉福崗引入外國 資金或取得本案黃金，廖金龍、劉恩瑄當知劉福崗所述應屬 虛構。對此，廖金龍於第一審亦稱：伊於104年1 月8日在淞 園餐館向姚輝學收取13萬3 千元後，當天就將現金交給劉福 崗，劉福崗說一個禮拜後一定會有黃金，但後來一個禮拜過 去後，仍然看不到本案黃金，伊就開始不相信有本案黃金存 在等語，然其與劉恩瑄，非但未向劉福崗求償提告，廖金龍 仍匯款84筆款項給劉福崗至105年12月15 日止，劉恩瑄亦匯 款11筆款項給劉福崗至104年11 月16日止，亦與一般投資者 之反應迥異。廖金龍、劉恩瑄於第一審均無法說明自己投資
劉福崗之正確數額，廖金龍於第一審尚坦承無法分辨其就國 外資金投資案、本案黃金投資案兩個不同投資案之各別投資 之金額，且其猶曾於103年12月29 日因生活困苦而私下向姚 輝學借用2 萬元作為生活費用；而其所述伊與劉恩瑄共同投 資劉福崗，當時有兩個投資案，一個是國外資金投資案，一 個是本案黃金投資案，伊與劉恩瑄都有投資這兩個投資案， 亦與劉恩瑄所述其僅投資本案黃金投資案齟齬。劉恩瑄於第 一審稱其開始投資劉福崗之前，劉福崗曾出示附表四編號 3 、4 所示桃園機場文件予其閱覽，以證明確有本案黃金存在 ，然附表四編號3、4之文件製作日期為2015年3 月12日，同 年3月24日，劉福崗亦稱其係於「104年3月16日、29 日」， 始取得附表四編號3、4所示桃園機場文件，日期均在劉恩瑄 所稱103年1月間開始投資之後而與劉恩瑄所述不符。綜合上 述可知廖金龍、劉恩瑄所辯投資劉福崗云云不實等旨（見原 判決第13頁至第16頁）。俱屬綜合調查所得之證據，整體研 判而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與 經驗法則、論理法則不悖，亦與被告不自證己罪原則無違， 屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使， 自不能任意指摘為違法。劉福崗上訴意旨指摘原判決於欠缺 積極證據及調查未盡，以及無法排除劉福崗亦係受人欺矇而 不具犯行故意之情形下，認定其涉犯加重詐欺取財及偽造文 書之情；廖金龍、劉恩瑄上訴意旨指摘原判決無視渠等無辨 識聯合國大使識別證真偽之能力，不採渠等交付投資款予劉 福崗之緣由實與告訴人受詐害之情，如出一轍之辯解，於無 積極證據及調查未盡之情形下，遽認渠二人匯款予劉福崗係 參與加重詐欺取財而朋分利益云云，均無非就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其 他不影響於判決結果之枝節性問題，持不同見解，任意爭執 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。三、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求 救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決 認定劉福崗、廖金龍、劉恩瑄就其事實欄一所載犯行，雖向 告訴人等詐得附表一所示總計215 萬3 千元之款項，然劉福 崗、廖金龍及劉恩瑄均稱上開款項係全數交由劉福崗處理， 廖金龍、劉恩瑄等未分得告訴人等因本件黃金投資詐騙案交 付之金錢，復無其他證據足以證明廖金龍、劉恩瑄等確有分 取詐得款項之事實，原判決因而未就廖金龍、劉恩瑄為何犯 罪所得沒收、追徵之諭知。至原判決理由內雖載述廖金龍、 劉恩瑄匯款予劉福崗，係渠等朋分利益之舉等語，無非說明 廖金龍、劉恩瑄匯交劉福崗之款項，非如渠等所辯係單純投
資本案黃金之投資款（見原判決第16頁），其「朋分」之用 詞雖欠精確，惟不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於 判決自不生影響。廖金龍、劉恩瑄上訴意旨指摘原判決既認 廖金龍、劉恩瑄未分得詐騙所得，又謂渠等匯款朋分利益， 有事實與證據矛盾之違法；原審於審判期日未就劉福崗係以 何種名目、方式要求廖金龍、劉恩瑄二人匯款，廖金龍、劉 恩瑄所匯款項與金額，是否確為朋分利益云云，併有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法，無非係對判決之結果顯 無影響、欠缺調查必要之事項，任意指摘為違法，且非無要 求為對自己更不利益判決之情形，與上訴制度之本旨亦有違 背，均非合法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度， 亦未濫用其權限，即無違法可言。刑法第57條第10款所稱犯 罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟 等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱 。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，非唯可 節省訴訟勞費，使明案速判，且為其人格更生之表徵，應非 不得予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪 ，屬訴訟上防禦權之行使，苟以此認為被告犯罪後毫無悔意 、態度不良，資為量刑畸重之憑據，而明顯有裁量權濫用之 情形者，固為法所不許。然就個案量刑審酌之情狀為整體綜 合之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向 ，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為斟酌考量，其刑 之量定亦未逾越公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重之裁 量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔 意」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法 行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決關於上訴人 劉福崗量刑所審酌之一切情狀，固載有「犯罪後仍否認犯行 ，…，犯後態度難稱良好」之詞，惟觀諸原審關於其刑之酌 科，已說明具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持 第一審判決量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，未逾越 法定刑度，亦無以劉福崗之否認犯罪而執為加重刑罰，或客 觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，與前述 量刑原則無何扞格，屬事實審量刑職權之適法行使，自不得 任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。劉 福崗上訴意旨指摘原判決將其犯後否認犯行，資為犯後態度
審酌情狀之一，顯未尊重其自由陳述、辯明、辯解（辯護） 權之行使，將其合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌 ，自有違反刑法第57條第10款規定之意旨，有適用法則不當 之違法云云，無非依憑己見，就原審科刑裁量權之適法行使 ，任意指摘為違法，非上訴第三審之適法理由。五、綜上，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日