最高法院刑事判決 108年度台上字第2877號
上 訴 人 林正二
選任辯護人 李漢中律師
陳漢笙律師
何姿穎律師
上 訴 人 蔡啟塔
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 宋家興
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上 訴 人 徐文保
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國108 年6 月18日第二審判決（104 年度原上訴
字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第11952
、13295、16009、16928、18848、20104、23167、25817號、 10
2年度偵字第5060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號5及附表四編號1之林正二、徐文保與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈以下所載附表均指原判決之附表 〉一編號5及附表四編號1之林正二、徐文保與公務員共同犯 經辦公用工程收取回扣）部分
一、本件原判決就附表一編號5及附表四編號1之上訴人林正二、 徐文保與公務員共同收取回扣部分，撤銷第一審關於該部分 之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，論處林正二、徐文 保（下稱林、徐2 人）與公務員共同犯經辦工程收取回扣罪 刑（各處有期徒刑13年10月及14年10月）及依法宣告褫奪公 權並為沒收（追徵）之諭知，固非無見。
二、惟按，科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於 理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方 足以論罪科刑；其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必須 互相一致，若僅於判決主文宣告其罪刑，而事實欄未明確認 定，判決理由亦未敘明所憑之依據及認定之理由，其主文宣 告即失其根據，而與法定程式不符，其判決即難謂合法。原 判決犯罪事實欄二㈡即臺東縣大武鄉公用工程部分，判決主 文諭知林、徐2人與公務員共同犯經辦工程收取回扣罪 （即
附表一編號5及附表四編號1部分）。亦即認林、徐2 人均非 經辦公用工程之公務員，但與其他經辦公用工程之公務員共 同收取回扣。惟原判決事實欄記載：擔任大武鄉鄉長機要秘 書、具法定職務權限公務員身分之吳舜安，與吳夏萍及林、 徐2 人，共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，共同 著手內定廠商以分配收取工程回扣等事宜（見原判決第4 頁 ㈥、第20頁），雖認吳舜安係具法定職務權限之公務員，然 就吳舜安是否係經辦上開公用工程之人，並未明白認定；原 判決理由所載：不具經辦公用工程身分之林、徐2 人與有該 等身分之吳舜安共同犯本案之罪，為共同正犯云云，亦未說 明其所憑之依據（見原判決第203、205頁），即有判決主文 與事實、理由矛盾，及判決不備理由之違法情形。況吳舜安 係鄉公所之機要秘書，起訴書及第一審判決，均認本件工程 之經辦人係大武鄉鄉長吳仲民，林、徐2 人及吳舜安均不具 該等身分，僅係與吳仲民共犯之人（見起訴書第23頁、第一 審判決第256、259、263 頁）。何以吳仲民被訴此部分經第 一審判決無罪後，吳舜安即成為有身分之人，尚有未明。就 此形式上有利林、徐2 人之事項，原判決未予釐清，逕就此 部分論處林、徐2 人前開罪刑，自有調查證據職責未盡之違 法情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決 基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述 違背法令，已影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否 或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決 此部分有撤銷發回更審之原因。有關林、徐2 人交付秘密資 訊圖利，而與前述有罪部分有想像競合關係，經原判決不另 諭知無罪（原判決第220頁以下）部分，應一併發回。貳、上訴駁回（即附表一編號1至4、編號6至9林正二；附表二蔡 啟塔；附表三宋家興；附表四編號2至4徐文保）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林正二、蔡啟塔、宋家興、 徐文保違反政府採購法或收取回扣之犯行均已明確，除前述 壹. 撤銷發回部分外，撤銷第一審關於林正二、蔡啟塔、宋 家興、徐文保部分之科刑判決，改判仍論處林正二、蔡啟塔
、宋家興、徐文保犯附表一至四所示罪刑（均處有期徒刑） ，除依法宣告褫奪公權並為相關沒收（追徵）之諭知外，並 均改定其應執行刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按（原判決犯 罪事實欄〈下稱犯罪事實〉二㈠1 徐文保被訴違反政府採購 法部分，經原審另案論處罪刑，上訴本院後，經本院駁回上 訴，已告確定；犯罪事實二㈠2至4、二㈣關於徐文保部分， 另案上訴於本院審理中）。
三、林正二、徐文保、宋家興、蔡啟塔之上訴意旨略以： ㈠林正二部分
1.徐文保於第一審主張其偵查中之陳述，係受調查人員及檢察 官以脅迫、利誘及疲勞訊問等不正方式取得，係詢問中間在 外抽菸時遭調查人員以長期羈押威脅逼迫取得。原判決未為 任何調查，僅以法院勘驗調查人員之詢問（下稱警詢）錄音 結果未見不正詢問為由，認徐文保之抗辯並無實據，甚至將 自白任意性之舉證責任轉嫁於林正二，並予採認，自有判決 不適用法則或適用不當之違背法令。
2.調查人員於詢問趙健達、吳夏萍前，先安排趙、吳2 人私下 會面，且未依規定全程錄音、錄影，其後始依協議內容作成 筆錄。依常人智識、經驗，該等私下約談，定與本案事實相 關，甚且對之有脅迫利誘等不利其他被告之協議；趙、吳 2 人嗣於初審時亦不否認受脅迫、利誘，足見警詢筆錄不具任 意性；趙、吳2 人嗣於檢察官訊問時，渠等受調查人員脅迫 影響之狀態仍持續，檢察官所取得之第二次陳述，仍難謂具 任意性。況監察委員之調查報告，已敘明趙健達之偵查中陳 述，係以不正訊問方法取得，筆錄係詢問人自行解讀整理而 成，甚至係自行修改後再予趙健達簽名，更係先行溝通後始 製作筆錄，而未經全程錄音錄影；其中法務部臺中市調查處 （下稱臺中市調處）安排吳夏萍與趙健達於詢問室外私下會 面商討案情，更係違反正當法律程序，而不具證據能力。原 審既未調查陳述是否具任意性，復以證人未曾為不正訊問抗 辯為由，推導出證言具任意性及真實性之結論，其推論邏輯 殊有謬誤，原審逕採渠等之陳述為證據，自有應調查證據未 予調查之違法情形。
3.原判決認林正二與徐文保及相關鄉鎮市長或承辦人等，共同 收取回扣，係援引18位證人共31份筆錄為據。惟其中僅有徐 文保之民國100年9月14、30日之偵查筆錄（下稱二份偵查筆 錄）曾表示林正二知悉徐文保於本案收取回扣，且語氣顯帶 有猜測意味；其餘各證人之陳述，均未提及渠等與林正二曾 經談及回扣成數或收取回扣。原判決就犯罪事實二㈠1至4及
二㈣部分之理由說明，概以證人或同案被告已認罪，且相關 證人與林正二無何恩怨、無入罪林正二可能為由，為不利林 正二之認定，已有判決理由矛盾之違法；二份偵查筆錄是否 足以認定林正二知悉徐文保等人有收取回扣，亦有疑問。其 次，徐文保於二份偵查筆錄之前，於警詢或檢察官訊問時， 均稱林正二不知徐文保收取回扣；依其100年4月6、13 日筆 錄，更可見徐文保之警詢筆錄，因問題不清，致筆錄所載與 其意欲表達真意有所出入，而與事實不符。至於徐文保於二 份偵查筆錄改稱林正二應該知道云云。徐文保已於第一審證 述其係因後續偵訊受不正訊問之壓力而改變證言。則二份偵 查筆錄是否有證據能力，顯非無疑；原審就前述4月6日及13 日之筆錄之有利林正二之證據未予審酌，亦有違法。縱認徐 文保未受不正訊問，然衡酌常理，距離案發時間越近所做出 之證言應更為正確，足證林正二與其他同案被告間並無何犯 意聯絡、行為分擔。原判決竟不採徐文保有利林正二之各次 陳述，亦未說明其理由，逕採認二份偵查筆錄，且未說明何 以離案發較遠之筆錄為可信，顯有判決違背經驗法則及不載 理由之違誤。
4.原判決既認林正二係因無力支付業務所需始生收取回扣之動 機，又認林正二之收入縱足以支應相關開銷，仍與是否收回 扣無必然關係云云。就林正二預見並容忍徐文保收取回扣， 係為支應相關開銷抑另有其他目的，並未敘明理由，且相互 矛盾。況林正二之年薪約新臺幣（下同）350 至362 萬元， 平均每年開銷約208 萬餘元，何須與徐文保共同收取回扣？ 其次，依莊林素貞、趙健達、蔡啟塔、饒瑞逸及徐文保等人 之相關證述，可知林正二於「屏東縣崁頂鄉公用工程」、「 屏東縣南州鄉發包公用工程招標案」及「花蓮縣花蓮市發包 公用工程招標案」部分確無主觀犯意。原判決未說明林正二 之主觀犯意及動機，亦有理由不備及理由矛盾之違誤。 5.原判決僅以林正二曾與請託協助爭取補助經費之相關人員會 面，並將相關機關之覆函交由徐文保辦理，即認其與同案被 告間有犯意聯絡。然立委接受地方鄉鎮市首長或地方民意代 表請求爭取經費，合於法治及服務鄉民之職責，不能等同知 悉徐文保收取回扣；且立委日理萬機，需將部分業務轉由國 會助理辦理；徐文保於立法院外另租辦公室，並曾表示其均 係用林正二名義發函予各單位；再依鄧允得、謝欣怡、戴德 賢、唐郁芳等人之證述，可知渠等與徐文保會面地點多在該 租用之辦公室。則林正二何能知悉徐文保收取回扣？證人所 述請求爭取經費時均係交由徐文保處理等情，亦與立委職務 繁忙相符。原判決竟以臆測方式為不利林正二之認定，有悖
經驗法則並有理由不備之違法。
㈡徐文保部分
1.犯罪事實二㈢1 即花蓮市美港段垃圾場綠化工程部分，原判 決認徐文保與任昜暻有共同收取工程回扣之犯意聯絡。然依 徐文保、任昜暻、饒瑞逸、宋家興之陳述，可知徐、任2 人 之合作協議僅在於協助爭取補助款，並約定工程獲補助後， 任昜暻應給付一定成數之綁標材料之利益予徐文保，至於事 後花蓮市公所（下稱公所）之標案過程、或是否打點公所人 員，均由任昜暻自行處理，與徐文保無關，其亦不干涉。且 任昜暻並非為徐文保轉交金錢予公所之宋家興；其依慣例、 潛規則交付20萬元予宋家興，亦未告知徐文保，自無從遽論 徐文保與任昜暻或其他共同被告共同收取回扣之犯意聯絡， 此均為有利於徐文保之證據，更攸關徐文保有無共犯之犯意 聯絡及是否共同收取回扣之法律判斷，原判決未調查、釐清 徐文保與任昜暻之謀議範圍，即有調查證據職責未盡及判決 理由不備之違法。
2.犯罪事實二㈢2 火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案 、犯罪事實二㈢3 花蓮市沙灘排球場、籃球場興建場計畫部 分，原判決認徐文保與蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興有共同收取 回扣之犯意聯絡，然亦認徐文保與任昜暻、趙健達等人之合 作關係，僅係「支付工程回扣予林正二、徐文保等人」；再 依徐文保、蔡啟塔、饒瑞逸、宋家興、趙健達之陳述，可知 徐文保與公所人員或蔡啟塔等並未謀議內定得標廠商及收取 回扣；有關後續工程之投標及是否打點公所人員，均係趙健 達為利驗收、施工或使請款能夠順利而自行決定，其交付回 扣予公所人員是否在合作範圍，徐文保是否涉入，即應依證 據認定，並敘明其得心證之理由。且趙健達被訴犯罪事實二 ㈢2 部分，業經第一審認其非為徐文保代收受後轉交回扣予 宋家興，而無罪確定，自無從率論徐文保係收取回扣之共同 正犯。原判決漏未審酌上情，將徐文保、趙健達二人之行為 割裂，僅論處徐文保收取回扣罪，造成徐文保、趙健達二人 雖同屬原判決一再強調之上、下分工集團，2 人卻有不同判 決結果之矛盾，自有理由不備及矛盾之違法。
㈢宋家興部分
1.犯罪事實二㈢1 部分，依任昜暻於100 年7 月26日、同年 8 月25日於偵查之證述，可知任昜暻就其取得之70萬元回扣之 來源，所述互有差異、矛盾。且任昜暻稱許𥿹畯交付其50萬 餘元現金，加計其原積欠許𥿹畯之10餘萬元，合計70萬元為 回扣款。然許𥿹畯於100 年8 月5 日偵查時供稱任昜暻目前 仍積欠其10餘萬元等語。則任昜暻若以其積欠許𥿹畯之欠款
10餘萬元抵付許𥿹畯應交付之回扣款，即不會尚有積欠。何 況任昜暻如原有前述積欠，當手頭吃緊、缺錢孔急，何能在 許𥿹畯僅交付50萬元現金情形下，另有款項，而支付40萬元 予徐文保及交付20萬元予宋家興，其陳詞與經驗法則有違。 其次，饒瑞逸於第一審均以「應該是」「或許他是」「可能 」為陳述主軸，係屬臆測之詞，不得作為證據；且其就任昜 暻交付回扣予宋家興之經過或如何知悉，於100年7月26日及 103年3月31日之證述相互矛盾，原審逕採渠等之證述作為證 據，有違經驗、論理法則及理由矛盾。
2.犯罪事實二㈢2部分，趙健達先稱其僅交付工程決標價50%給 徐文保，由徐文保負責處理公所回扣事宜；嗣改稱交付工程 決標價45%即45萬元予徐文保，徐文保再交其10 萬元現金由 其親至公所秘書室交付10萬元予饒瑞逸各等語，前後陳述矛 盾。其次，趙健達於第一審仍肯認其於偵查中所述即交付10 萬元予饒瑞逸。且趙健達係行賄者，行賄何人不須有立場考 量而為不實之指述。就此，饒瑞逸則稱10萬元係趙健達交付 予宋家興，而與趙健達所述有異。且饒瑞逸於本案有刑責輕 重之考量及污點證人恩惠之得否，甚至與蔡啟塔、宋家興有 政治恩怨，而有不實陳述之可能。原判決僅寥寥數語即採信 饒瑞逸之證述，於經驗法則有違，亦有理由不備之違法。 3.犯罪事實二㈢3 部分，依饒瑞逸之證述，可知其先稱未收受 趙健達任何金錢，嗣改稱趙健達交付一包東西，其未檢視內 容，僅估計約十萬元云云。惟趙健達既未告知是何工程之金 錢，饒瑞逸竟向宋家興稱係沙灘排球場之金錢，供述前後矛 盾，亦與常情有違，且多是臆測之詞，可見其證述不實。再 對照趙健達證稱籃球場及沙灘排球場之工程回扣，係由戴德 賢支付予饒瑞逸等語，亦明顯與饒瑞逸所述不同。原判決指 宋家興收受饒瑞逸轉交之工程回扣17萬元，即與證據未符。 4.犯罪事實三部分，游振魁、陳淑芬於警詢及偵查中，均未提 及饒瑞逸參與其中；依饒瑞逸之證述，亦可知其關於此部分 工程之陳述係聽說、臆測之詞；游振魁、陳淑芬於審理時之 證述，亦明顯與渠等在警詢及偵查中之陳述不同，且2 人所 述相互矛盾，而不能採信；饒瑞逸於本案更有卸責他人以求 免刑之動機。原判決無視饒瑞逸之證述與既存事實不合，仍 予採信，與證據法則有違；陳淑芬於警詢及偵查時受不正、 誘導訊問；游振魁、陳淑芬就如何得知該採購案訊息之相關 證述亦相互矛盾，原判決逕予以採信，有悖證據法則。 5.犯罪事實三部分，游振魁、陳淑芬均未指稱宋家興以外之公 務員涉及此部分工程；饒瑞逸之證述則係傳聞而來，所述亦 無法證明具有公務員身分之自己或他人，曾與宋家興就此部
分共同實施犯罪；蔡啟塔更矢口否認有不法犯行。亦即，並 無證據證明不具公務員身分之宋家興與具有公務員身分之蔡 啟塔或與其他公務員共同犯罪，自無貪污治罪條例之適用， 原判決此部分之證據採擷未當。
㈣蔡啟塔部分
1.原判決採為認定蔡啟塔與宋家興等人有罪之證據資料（詳後 述），何者係以文書之內容作為待證事實之證明，而屬於書 面陳述，何者係以文書之外觀存在作為待證事實之證明，而 為物證，完全未予調查、審認及說明，不但理由欠備，且無 從就此部分適用證據法則之當否為審斷。
2.原判決就採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述認有 證據能力。惟所稱：「傳聞證據作成時之情況，核無違法取 證之瑕疵」云云，或係供述是否具任意性，或屬刑事訴訟法 （下同）第158條之4所稱：實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，有無證據能力之問題。原判決就該 等供述證據，得否作為證據之理由論斷，或混淆了認定供述 證據具備證據能力之一般要件及特別要件；或屬第158條之4 所規範之問題，而與第159條之5之適用無關。原判決所稱： 傳聞證據作成時之情況，無證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要云云，亦屬證明力問題。蓋不能以證據是否 具充足之證明力，反推該證據有無證據能力，亦與第159 條 之5第1、2 項之適用，不具關聯性。原審未綜合該等審判外 陳述，製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法 可信之適當性保障等，判斷作成時之狀況是否適當之法定必 備要件，予以具體判斷，顯有適用第159條之5不當之採證違 法。
3.原判決援引戴德賢與趙健達、徐文保間於96年10月24日之監 聽譯文，作為認定蔡啟塔有犯罪事實二㈢3 事實之重要證據 ，惟該監聽譯文既未記載製作之年、月、日，亦未經製作人 簽名，與法律規定之程式不合，原審採認已難認適法。縱認 該等監聽譯文之瑕疵，得否為證據，係應由法院依職權判斷 之事項，然原審就此未為任何調查、審認及說明，亦有應調 查之證據未予調查及理由不備等違法情形。
4.原判決認蔡啟塔未參與收取回扣之犯罪構成要件行為之實行 ，僅為同謀共同正犯。惟原判決就蔡啟塔究係如何參與本案 之謀議及謀議之範圍如何、如何推由其中部分之人實行等應 嚴格證明之事實，並未於事實欄認定，其所援引之證據資料 ，不足供證明蔡啟塔犯罪事實之認定；理由內又未說明認定 蔡啟塔係同謀共同正犯所憑之證據及其認定之理由，而有理 由不備之當然違背法令。實則，蔡啟塔所參與者僅偕同饒瑞
逸北上與林正二見面，請託後者協助爭取建設經費，洽談後 即指定饒瑞逸為聯絡窗口，其時宋家興並未在場，蔡啟塔亦 從未與林正二或其辦公室人員，及包商等人，談及收取回扣 情事。依徐文保、林正二於原審之證述，亦可知蔡啟塔確實 未與渠等就收取回扣有何謀議，亦無證據證明回扣交付蔡啟 塔之證據。原判決不採徐文保、林正二有利蔡啟塔之證述， 其理由與該2 證人之內容不符，亦有悖採證法則。犯罪事實 三部分，係由游振魁交付20萬元予宋家興，與蔡啟塔無關； 原判決所援引之游振魁、陳淑芬及饒瑞逸之證述，均不足以 證明宋家興收取回扣與蔡啟塔有何謀議。原判決之採證難認 適法。
5.原判決就犯罪事實二㈢1 部分，已認定蔡啟塔未實行收取回 扣之犯罪構成要件行為；而徐文保、任昜暻、饒瑞逸係收取 回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之證述， 自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據；且該3 人之證述亦 不得互為補強，更遑論徐文保、任昜暻皆未提及蔡啟塔曾參 與此部分收取回扣之實行及謀議。至於原審執以補強之其他 證據，僅有許𥿹畯、廖威駩等人之證述及扣押之筆記；惟渠 等之證述，與蔡啟塔有關者均係傳聞自任昜暻或饒瑞逸，而 屬與饒瑞逸之陳述具有同一性之「累積證據」；至扣押筆記 ，係廖威駩傳聞自任昜暻或許𥿹畯之事而為登載，皆難認具 有證據能力。原審違反前開採證法則，自有違誤。 6.原判決就犯罪事實二㈢2 部分，已認蔡啟塔並未實行此部分 收取回扣罪之犯罪構成要件行為，而徐文保、饒瑞逸係收取 回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之證述， 自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，且2 人之證述亦不 得互為補強。至於原審執以補強者，僅有任昜暻、趙健達等 人之證述，惟渠等俱未提及蔡啟塔收取回扣，徐文保亦稱其 與林正二並沒有與蔡啟塔等人共同商議內定得標廠商及收取 回扣。至於饒瑞逸所稱趙健達交付回扣10萬元之過程，不但 與其在100年6月22日偵查中之陳述迥異，復與趙健達之偵、 審中證述相互牴觸，更遑論包商交付回扣乃違法之事，自應 隱晦為之，饒瑞逸所述，顯然有悖常情及經驗法則，原判決 採證法則之運用，於法有違。有關交付予宋家興回扣之數額 ，原判決比較後認饒瑞逸所述較趙健達所述可採，卻又未以 其所援用之饒瑞逸之陳述作為認定之基礎，而仍採趙健達之 陳述為認定之依據，自屬證據上理由矛盾。
7.原判決就犯罪事實二㈢3 部分，已認蔡啟塔並未實行收取回 扣之犯罪構成要件行為；而徐文保、趙健達、饒瑞逸係收取 回扣之共犯，渠等不利於己或同時亦不利於蔡啟塔之陳述，
自不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，且該3 人之證述亦 不得互為補強；徐文保、趙健達復均未提及蔡啟塔曾收取回 扣，且均明指未與蔡啟塔等人共同商議內定得標廠商及收取 回扣；原判決以不相適合之證據認定事實，已有證據上理由 矛盾之違法。其次，饒瑞逸就賄款金額之陳述前後不一，與 趙健達所述係交付17萬元云云，亦不一致，此攸關賄款及沒 收之數額、以及2 人證言之憑信性。原審未予調查、釐清， 併採納兩相抵觸之證詞，亦有證據上理由矛盾之違法。又原 審執以補強之戴德賢之證述，並未提及蔡啟塔有否收取回扣 ，所述關於交付回扣打點公所人員部分，更係傳聞自趙健達 ，而與趙健達之證述屬具同一性之累積證據，應非適法之補 強證據；更遑論徐文保、趙健達及戴德賢之陳述，均不足以 證明蔡啟塔收取回扣或與共犯謀議，徐、趙2 人更證稱渠等 未與饒瑞逸、蔡啟塔、宋家興約定收取回扣等語。再者，依 戴德賢103 年5 月26日於第一審之證述，可知趙健達雖向戴 德賢收取17萬元，然趙健達是否轉交、交予何人，均未告知 戴德賢。原判決據以援用，但所認定之事實卻與戴德賢之上 開陳述不合。且戴德賢之上開證述與其於100 年4 月25日偵 查中所述亦非一致，原判決卻未定其取捨，併採為判斷之基 礎，其認定之事實與所援引之證據資料不相適合，自有違證 據法則。
8.原判決就犯罪事實三部分，已認蔡啟塔並無收取回扣犯罪構 成要件之實行行為，而游振魁、陳淑芬雖同意交付回扣予宋 家興，然渠等係收取回扣之對向犯，其等交付賄賂之自白， 應不得作為認定蔡啟塔有罪之唯一證據，亦不得以之互為補 強；況渠等並未言及蔡啟塔參與其事。其次，饒瑞逸之陳述 係傳聞自陳淑芬；陳淑芬所登載之振豐土木包工業之帳冊及 存摺、交易明細等，與陳淑芬之陳述，均屬具有同一性之「 累積證據」，自不得與游振魁、陳淑芬不利蔡啟塔之證詞， 互為補強。何況游振魁、陳淑芬及饒瑞逸所述收取回扣者為 宋家興，所述交付回扣之數額，並不一致；更從未提及蔡啟 塔參與其事。至於饒瑞逸所述交付回扣給蔡啟塔之代表宋家 興云云，則係推測之詞；依游振魁之證述，亦可證蔡啟塔對 此工程之招標事宜，並未對饒瑞逸有何指示或干預。原審純 以臆測認定事實，自有悖採證法則。
9.犯罪事實二㈢之公用工程3件，原判決採認饒瑞逸100年6 月 22日偵查中之證述，認蔡啟塔透過宋家興向得標廠商收取款 項，縱無不實。然依饒瑞逸之證述，可知蔡啟塔主觀上顯無 按工程價款中提取一定比例作為回扣之意思，所為應屬對於 職務上之行為收受賄賂，而非收取回扣。原判決援引上開證
據為不同之認定，即有證據上理由矛盾之違法。其次，犯罪 事實三部分，原判決依游振魁100年8月14日偵查中證述，認 宋家興曾向游振魁要求回扣。惟該等要求已經游振魁婉拒， 宋家興亦即同意不再索求，而係隨游振魁之意給付其所稱車 馬費（賄賂）。原判決遽以論定蔡啟塔收取回扣，同有證據 上理由矛盾之違法。
⒑原判決認系爭4 件工程之收受款項者均為宋家興，復查無宋 家興收受之款項曾與蔡啟塔朋分或流入蔡啟塔掌控之中。原 判決認宋家興收取回扣後與蔡啟塔朋分，進而就蔡啟塔部分 併為沒收、追徵之諭知，顯係以擬制推測之方法而為判斷， 而與證據法則有違。至於原判決援引107年度台上字第275號 判決，該案情節與本案不同，自難比附援引。
四、惟查：
㈠林正二部分
1.有關徐文保於偵查中向檢察官所為之陳述（自白），如何得 為證據，原判決已詳敘其理由，略以：經審理徐文保之另案 第一審法院及本案第一審法院勘驗訊問光碟結果，均未見調 查人員有何明顯威脅、利誘或不當訊問情形；且徐文保係有 相當智識、經驗之人，當能瞭解、知悉調查人員並無羈押與 否、是否有罪，及刑度之決定權；兼以警詢及偵查中，均有 辯護人在場，迨至第一審行準備程序時徐文保仍未陳明於警 詢或偵查中受何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法之詢（訊 ）問，雖稱：偵查中因受調查人員以續行羈押及檢察官不斷 訊問，在身心俱疲下為求免於羈押所為之陳述，已失任意性 等語，然此部分並無明顯事證可佐，且屬其個人動機問題， 核與不當取供無關（見原判決第34、35、68、69頁）。核其 論斷，並無違反經驗、論理或其他採證法則，亦無調查職責 未盡等違法情形。又林正二之上開主張既經原審調查、說明 ，則原判決所謂：被告及辯護人未舉證證明所述有何「顯不 可信」之情況云云（見原判決第37頁第6 行以下），即屬贅 言，不影響於判決之結果。林正二就已經原判決明白說明之 事項，再為爭執，難認係合法之上訴理由。
2.有關林正二之辯護人於原審主張：趙健達、吳夏萍曾於調查 人員安排下私下會面，而爭執渠等警詢筆錄之證據能力，進 而認渠等於檢察官訊問時之陳述屬不法取得證據後所生之衍 生證據，不具證據能力等情。亦說明略以：趙健達、吳夏萍 雖有上開會面，惟2 人均未指調查人員曾以此方式利誘渠等 為特定內容之回答，難認渠等陳述之任意性受影響；其後， 無論係以被告或證人身分訊問2 人，檢察官除針對受訊問人 之警詢內容複訊所述實在與否外，尚提問各別問題；渠等或
係自願獨自一人接受訊問，或係由律師陪同接受訊問，皆本 於自由意志接受訊問，未見檢察官以不法訊問之情形，更未 曾以此為抗辯等語（見原判決第37、38頁）。亦無上訴意旨 所指未予調查情形。至於監察院106年度司調字第0015 號調 查報告（見本院卷㈠第991頁以下），係以趙健達於99年6月 10 日、99年7月5日、100年（下同）1月27日、3月28日、 4 月14 日、4月19日、4月25日、5月3日、7月13日之警詢筆錄 及吳夏萍之5月9日之警詢筆錄為調查對象；嗣該院對法務部 調查局所提之糾正案文雖略以：調查人員詢問趙健達時，未 依實際詢答要旨製作，甚至未有實際詢答，逕依據其他筆錄 等資料記載為受詢問人之回答；於4月19 日詢問時未全程連 續錄音錄影，且先行「溝通」後始開始製作筆錄，致滋勾串 證人爭議；4月25 日詢問趙健達時，事先於筆錄內擬妥題組 及證人回答內容，而趙健達於詢問結束離開詢問室後，筆錄 製作人又先將筆錄交詢問人及其他辦案人員檢視修改補充， 逾1 小時後，始命趙健達確認、簽名；4月25 日詢問時，竟 安排吳夏萍與趙健達在詢問室外私下會面商討案情，均核有 重大程序違誤等語（見原審卷㈥第38頁以下）。然原判決所 援引為判斷基礎者，均係趙健達、吳夏萍於檢察官訊問時之 陳述，均不及前述警詢筆錄；原判決復已說明渠等於檢察官 訊問時之陳述，得為證據之理由，上訴意旨就原審合法之證 據判斷，再為爭執，亦非適法之上訴理由。
3.原判決認林正二有犯罪事實二㈠1至4、二㈢1至3，及二㈣所 載之違反政府採購法，或進而收取回扣之事實，已敘明其依 據及憑以認定之理由；就林正二所辯各節：⑴徐文保ㄧ開始 羈押期間均表示林正二不知情，嗣雖於100年9月14、30日檢 察官訊問時為不利林正二之指證，然徐文保已於第一審證稱 係畏於調查人員之羈押威嚇，始於其後之檢察官訊問時為不 實之陳述；⑵其他證人亦證明林正二未與徐文保收取回扣； ⑶林正二與徐文保沒有犯意的聯絡，徐文保利用各鄉鎮市公 所請求協助向中央各部會申請補助時，以綁標方式處理或進 而收取回扣，均未告知林正二等語，亦詳予指駁、說明。並 謂：⑴徐文保以外之各證人就渠等於各該工程之接觸對象雖 不全然直指向林正二或徐文保本人，然均間接或直接指向徐 文保，即徐文保為林正二對外之聯繫主要窗口；請託協助爭 取補助經費之縣議員、鄉鎮市首長、代表會主席等，均獲林 正二與徐文保一同接待，林正二均口頭告知並指定由徐文保 協助辦理；其後林正二即不再出面，而僅核定以林正二國會 辦公室名義發文予相關機關，迨獲准補助後即於機關覆函上 批示交由徐文保辦理；此後即由徐文保出面或指定趙健達、
吳夏萍或任昜暻出面，與各鄉鎮市公所相關人員接洽、商談 收取工程回扣事宜；趙健達經徐文保同意，亦對外自稱係立 委林正二助理，並印製有立法委員林正二臺北服務處助理名 義之名片；最後收取廠商交付回扣過程中，徐文保亦均不再 出面，而委由趙健達、吳夏萍或任昜暻出面處理，但收取之 回扣交回徐文保；林正二於需金錢支用時，即從該等回扣中 支應。足見林正二、徐文保與趙健達、吳夏萍、任昜暻等人 係組成一上下分層、前後分段、相互分工集團，而以前開方 法上下其手，共同牟取私利，徐文保則充任此集團中之多向 性聯絡窗口。⑵林正二係直接經由徐文保，或間接透過任昜 暻、趙健達、吳夏萍等人，以立委得協助各鄉市鎮公所向相 關政府機關爭取預算之名義，分向各鄉市鎮公所探詢爭取預 算之意願及項目，而與各鄉市鎮公所人員接洽連繫，並議定 從中索取工程回扣及事後分配之比例；其後即由任昜暻、趙 健達、吳夏萍等人代各鄉市鎮公所撰寫爭取預算之工程計劃 書，再以前述方法向相關機關爭取預算；⑶林正二對於徐文 保之索取回扣作為，雖未全程參與，然已事先獲徐文保告知 ，卻均未見其反對或制止，任由徐文保妄為，徐文保收取之 回扣，用以支應林正二選舉、生活及其他開銷所需等語。有 關林正二所辯其擔任立委之薪水、獎金及津貼等，足以支應 平日開銷等語，亦說明與其收取回扣與否無必然關連（見原 判決第47至50頁、第65至70頁）。並無以不相適合之證據認 定事實之判決理由矛盾情形。且採證認事係事實審法院之職 權，證人之陳述前後不一，審理事實之法院，仍得綜合各項 證據資料以定其取捨，如採證其一，即係排除其他，此為採 證上當然之理，不能僅以事實審法院未就該排除部分說明不 可採之理由，即認係判決理由不備。查徐文保之100年4月 6 、13日之警詢或偵查筆錄中，雖指南州鄉獲補助（本院按： 即犯罪事實二㈣）後，其未告知林正二，後者不知情；其收 取回扣乙事，未曾告知或回報林正二，林正二亦不知其以回 扣支應交際費及酒帳等開銷云云，而為有利於林正二之陳述 ；原審就該等陳述亦未敘明不採之理由。然徐文保之該等陳 述與其後於100年9月14、30日之陳述明顯不符，原判決就10 0年9月14、30日之陳述何以得為證據，亦已詳述其理由（見 原判決第68至71頁），實已排除前述之100年4月6、13 日之 警詢或偵查筆錄。並無林正二所指採證違背經驗法則或判決 不備理由之違法情形。
4.有關林正二預見徐文保會以不正方法取得額外金錢，以支付 林正二辦公處所費用，及林正二之個人零用金、應酬飲宴、 、子女生活費及競選經費，仍放縱、授權徐文保在外收取本
案回扣之事實，除據徐文保之陳述外，並援引財產所得線上 調查結果、無摺存入憑條及監聽譯文等，為其依據（見原判 決第7頁、第47至50頁、第71 頁）。依徐文保所述，前述存 入憑條係其與莊林素貞（林正二之公費助理）匯款予林正二 之女兒林昊宜，並明指97年10月30日之6000元及同年11月12 日之12000 元之匯款係以向廠商收取之回扣支應，作為林昊 宜之生活費（見100年度偵字第18848號卷第173、174頁）； 且前述匯款共5筆，期間為96年5月間至97年12月間，金額為 6000 元至16000元不等（見他字第5931號卷第74至78頁）， 此為林正二所不否認（見原審卷㈩第29頁）；匯款時間，與 原判決認定徐文保收取回扣時間之96至97年間更無齟齬；莊 林素貞亦表示平常會依林正二之指示匯款予林昊宜。足見徐 文保所述匯款予林正二子女供為生活費，確非無據。除前述 匯款外，徐文保因林正二之指示而送現金予林正二之小孩； 林正二之擬參選之選舉花費由徐文保從其持有中之回扣所得 支應，以及徐文保安排、處理林正二喝酒、唱歌及一般開銷 等事實，亦有監聽譯文及徐文保之陳述可按（見100 年度偵 字第16009號卷㈠第260、261、272、273、276至280、316、 317至319頁）。其次，依原判決之認定，趙健達係鈞達工程 技術顧問有限公司（下稱鈞達公司）之實際負責人，協助林